“Voordat ik een fout maak, maak ik die fout niet”

maandag 23 november 2015 Aad Rozendal 2721x gelezen

Bovenstaand citaat van Johan Cruijff lijkt helaas niet altijd op te gaan waar het de uitvoering van reorganisaties en herstructureringen betreft. En dat is buitengewoon zuur voor de betrokkenen, want een onzorgvuldig uitgevoerde transactie kan verregaande fiscale consequenties hebben. In het kader van reorganisaties en herstructureringen kunnen treffende voorbeelden worden gegeven die uit het leven zijn gegrepen. Hieronder laat ik enkele voorbeelden de revue passeren.

Belaste vrijvalwinst bij aangaan fiscale eenheid (HR 14 november 2014, nr. 13/02210bis)

Een fiscale eenheid wordt in het algemeen als een aantrekkelijk reorganisatie-instrument gezien. Binnen een fiscale eenheid kan men in beginsel belastingvrij en vormvrij reorganiseren. De fiscale eenheid gaat echter gepaard met diverse antimisbruikbepalingen die van toepassing kunnen zijn bij de vorming, tijdens het bestaan en bij de verbreking van de fiscale eenheid. Een treffend voorbeeld waarin een dergelijke antimisbruikbepaling buitengewoon zuur uitpakt betreft het arrest van 14 november 2014. In deze casus heeft een moedermaatschappij de aandelen in en een afgewaardeerde vordering op belanghebbende verworven. Enkele jaren daarna vormt de moedermaatschappij een fiscale eenheid met belanghebbende. Het gevolg is dat belanghebbende vanwege de in het verleden genomen afwaardering een belaste vrijvalwinst op haar schuld moet nemen van maar liefst € 13 miljoen. Extra zuur was dat het eerder genomen afwaarderingsverlies nergens tot een aftrekpost had geleid.

 

Geen bedrijfsfusiefaciliteit bij dubbele uitzak (HR 30 november 2012, nr. 11/00167)

Deze zaak mag inmiddels met recht een klassieker worden genoemd. Een vennootschap liet de onderneming en het bedrijfsvastgoed uitzakken in een dochter. Deze dochter zou als vastgoedvennootschap gaan fungeren. Vervolgens werd de onderneming doorgezakt naar een kleindochter die als werkmaatschappij zou gaan fungeren. Het doel was om een typische drietrapsholdingstructuur te creëren. In de betreffende zaak bleek men vergeten te zijn tijdig een fiscale eenheid aan te vragen, zodat men voor de dubbele uitzak was aangewezen op de bedrijfsfusiefaciliteit. Helaas voor belanghebbende kwam dit hem duur te staan. De Hoge Raad weigerde terzake van de eerste uitzak de bedrijfsfusiefaciliteit zodat belanghebbende moest afrekenen over de stille reserves en goodwill van de onderneming en over de stille reserves in het bedrijfspand.   

 

Geen bedrijfsfusiefaciliteit bij snelle doorverkoop (Hof Den Haag 2 juni 2015, nr. 14/01505)

In deze zaak draaide het om de vraag of de bedrijfsfusiefaciliteit kon worden toegepast op een uitzak van een vastgoedportefeuille naar een dochtermaatschappij, waarna de aandelen in de dochtermaatschappij werden verkocht aan een derde. Voor dergelijke gevallen is het tweede bewijsvermoeden in de bedrijfsfusiefaciliteit geschreven. Een belaste verkoop van activa wordt omgekat naar een onbelaste verkoop van aandelen. In deze zaak gaan twee dingen fout. Op de eerste plaats wordt onvoldoende rekening gehouden met de mogelijkheden die het zogenoemde doorverkooparrest (HR 10 oktober 2008, nr. 43 409) biedt. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad kort gezegd dat een bloot verkoopvoornemen ten tijde van de besluitvorming over de reorganisatie niet prohibitief is voor toepassing van een fiscale reorganisatiefaciliteit. Het is dus van belang dat men ervoor zorgt dat eerst wilsovereenstemming over de reorganisatie wordt bereikt, alvorens een bod van een potentiele koper op tafel ligt. Daarnaast is van belang dat de dochtermaatschappij zich in deze zaak moest beroepen op de bedrijfsfusiefaciliteit in de overdrachtsbelasting. Anders dan in de vennootschapsbelasting geldt in de overdrachtsbelastingfaciliteit een harde driejaarstermijn. In deze zaak diende dochtermaatschappij dus alsnog de verschuldigde overdrachtsbelasting te voldoen. Ik vermoed dat partijen in casu hebben afgesproken dat deze voor rekening van de koper zou komen, maar het staat in ieder geval vast dat men dit aspect niet over het hoofd moet zien.

 

Overdrachtsbelastingperikelen

Hiervoor wees ik er al op dat bij reorganisaties ook rekening moet worden gehouden met de overdrachtsbelastingaspecten. Op de eerste plaats is van belang dat in de overdrachtsbelastingfaciliteiten vaak een harde driejaarstermijn wordt gehanteerd, waardoor een verkoop binnen drie jaar – ook al is deze zakelijk – per definitie leidt tot het alsnog verschuldigd zijn van overdrachtsbelasting. Het doorverkooparrest werkt dus niet door naar de overdrachtsbelastingfaciliteiten. Daarnaast valt op dat de juridische fusiefaciliteit in de overdrachtsbelastingvrijstelling een zakelijkheidstoets kent die substantieel zwaarder is dan de antimisbruikbepalingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting. Het gebeurt in de praktijk regelmatig dat een zakelijke herstructurering waar vastgoed bij betrokken is, strandt op de zakelijkheidstoets in de overdrachtsbelasting, terwijl de Belastingdienst een goedkeuring heeft afgegeven voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting. In sommige gevallen kan een splitsing van vermogen van de verdwijnende vennootschap naar de verkrijgende vennootschap soelaas bieden. De splitsingsfaciliteit in de overdrachtsbelasting kent namelijk een minder stringente eis die bovendien is afgestemd op de antimisbruikbepaling in de vennootschapsbelasting.

 

De hierboven beschreven zaken maken duidelijk dat het van groot belang is op de hoogte te zijn van de fiscale mogelijkheden en belemmeringen voor de uitvoering van een reorganisatie of herstructurering. Omdat de verschillende reorganisatievormen gepaard met specifieke fiscale aspecten en bovendien niet voldoende op elkaar zijn afgestemd is een fout snel gemaakt. Ook benieuwd naar deze en andere fiscale aspecten van reorganisaties en herstructureringen? Dan hoop ik dat u aanwezig bent bij de PE-pitstop op 1 december 2015. > Meer informatie en aanmelden

U moet eerst inloggen voordat u een reactie kunt plaatsen. Gebruik de knop rechtsboven om in te loggen.

Aanmelden nieuwsbrief

Schrijf u nu in voor de gratis nieuwsbrief van Taxence en ontvang dagelijks het laatste nieuws en informatie over andere relevante producten van Sdu Licent Academy.

Invoer verplicht
Invoer verplicht
Invoer verplicht
Invoer verplicht

 

 

















 

Contact

Taxence is een uitgave van Sdu Licent Academy

 

Maanweg 174

2516 AB Den Haag

 

Contactformulier

Taxence fiscaal nieuws voor professionals is een uitgave van Licent Academy.
© 2019 www.taxence.nl - alle rechten voorbehouden.