Als het einddoel zakelijk is, maar de route naar het einddoel onzakelijk, dan is de splitsingsvrijstelling overdrachtsbelasting niet van toepassing. Het is dus niet altijd mogelijk fiscaal de gunstigste weg te kiezen.
In 2011 benaderde een stichting pensioenfonds een vastgoedfonds. Het pensioenfonds wilde haar vastgoed omzetten in een indirect (via aandelen) gehouden vastgoedportefeuille. Een en ander zou door een ruil van vastgoed tegen aandelen en tegen contanten plaats moeten vinden. In 2012 sloten het pensioenfonds en het vastgoedfonds een overeenkomst waarbij de stichting haar vastgoed in zou brengen in het vastgoedfonds deels tegen aandelen, deels cash. Uiteindelijk is afgezien van ruil tegen cash en is het vastgoed alleen tegen aandelen geruild. Bij uitgifte, overdracht of omlettering van aandelen in het vastgoedfonds gaan zittende aandeelhouders voor op toetreders door een statutaire ‘preferentielijst’, behalve bij een juridische fusie of splitsing. Een stichting kan niet afsplitsen. Daarom heeft de stichting een bv opgericht en daarin het vastgoed ingebracht. Vervolgens is nog op dezelfde dag het ingebrachte vastgoed afgesplitst naar het vastgoedfonds tegen uitgifte van aandelen. In geschil is of de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting (OVB) van toepassing is.
Oordeel Hof Amsterdam
Hof Amsterdam oordeelde dat het einddoel van de transactie weliswaar zakelijk was, maar de weg om het doel te bereiken was ingegeven door fiscale motieven. Het hof verleende de splitsingsvrijstelling daarom niet.
Gekozen route ter voorkoming van overdrachtsbelasting
A-G Wattel overweegt dat vaststaat dat het einddoel om het vastgoed in het vastgoedfonds in te brengen zakelijk is. De vraag is dan of de route om het einddoel te bereiken is ingegeven door fiscale motieven. Volgens het vastgoedfonds is gekozen voor de route om de preferentielijst te kunnen omzeilen. De inspecteur heeft volgens het hof echter aannemelijk gemaakt dat die omzeiling geen wezenlijke wens kan zijn geweest. Er zijn geen documenten waarin een niet-fiscale reden staat voor de gekozen juridische route. Er zijn juist wel diverse documenten waaruit blijkt dat de operatie fiscaal zo gunstig mogelijk moest zijn. Daarop kon het hof volgens de A-G zijn feitelijke oordeel baseren dat het hoofddoel van de gekozen route het vermijden van de overdrachtsbelasting is geweest. Daarmee is zowel aan het subjectieve criterium van het EU-misbruikbegrip voldaan als aan het specifieke onzakelijkheidscriterium van art. 15, lid 1, letter a van de Fusierichtlijn.
Ratio splitsingsvrijstelling
Doel van de splitsingsvrijstelling overdrachtsbelasting is het voorkomen dat de overdrachtsbelasting de economisch meest wenselijke ondernemingsvorm of situering van vastgoed binnen een concern hindert. Tegelijk moet oneigenlijk gebruik van de faciliteit worden voorkomen. De overdrachtsbelasting stond bij de inbreng van het vastgoed niet in de weg aan een wenselijke rechtsvorm. Inbreng in de bv was immers vrijgesteld. Situering van vastgoed binnen het concern van de stichting werd evenmin gehinderd door de overdrachtsbelasting. Heffing van overdrachtsbelasting is het gevolg van een operatie die gezien kan worden als vervreemding van vastgoed aan derden. Daaruit volgt dat vrijstelling van overdrachtsbelasting voor die operatie niet het doel zou bereiken dat de wetgever met de splitsingsvrijstelling voor ogen stond. A-G Wattel adviseert de Hoge Raad het cassatieberoep ongegrond te verklaren.
Wet: art. 15, lid 1, letter h WBRV en art. 5c, lid 1 Uitv besl RV
Blended opleiding vastgoedfiscaliteiten: starten waar en wanneer u wilt!
Er is steeds meer vraag naar vastgoedadvies. Maar lukt u het om tijdig de juiste kennis tot u te nemen, zodat u deze vraag kunt beantwoorden? De Blended opleiding Vastgoedfiscaliteiten biedt uitkomst met een unieke combinatie van online en fysieke educatie.
Geef een reactie