Prof. dr. Daniël Smit legt in de Tax Talks Live uitzending van 22 november 2022 uit waarom de Hoge Raad prejudiciële vragen stelt over de anti-winstdrainagemaatregel. Het Hof van Justitie lijkt namelijk een bom te hebben gelegd onder deze maatregel.
Op 2 september 2022 heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie over de anti-winstdrainagemaatregel. Zie ook NTFR 2022/3221 en ‘Hoge Raad stelt prejudiciële vragen over anti-winstdrainagemaatregel’. Smit wijst erop dat de anti-winstdrainagemaatregel een tegenbewijsregel kent. Men kan aannemelijk maken dat sprake is van compenserende heffing of dat zowel de transactie als de financiering hoofdzakelijk hebben plaatsgevonden op grond van zakelijke motieven. In de onderliggende zaak is geen sprake van compenserende heffing. Maar er is wel sprake van een groepsfinanciering die at arms length is. In het zogeheten Lexel-arrest (ECLI:EU:C:2021:34) lijkt het Hof van Justitie van de EU te suggereren dat zolang de financiering zakelijk (at arms length) is, nooit meer sprake kan zijn van misbruik. Zie ook NTFR 2021/524 en ‘Groepsbijdrage moet niet alleen in binnenland aftrekbaar zijn’. Een bom onder de anti-winstdrainagemaatregel, zo stellen Tax Talks host Marit Muller en Smit vast!
Toch uitholling
Smit legt uit dat het mogelijk is om een at arms length financiering te hebben die wel degelijk volstrekt kunstmatig is en dus de heffingsgrondslag uitholt. Smit meent dat de Hoge Raad niet vindt dat deze uitkomst de bedoeling kan zijn. Maar zo staat het wel letterlijk in het Lexel-arrest. Daarom moet de Hoge Raad het Hof vragen wat nu precies de bedoeling is. Overigens speelt het Lexel-arrest zich af in een Zweedse context. Wellicht dat in een Nederlandse context de uitkomst anders is, vraagt Smit zich af. Voor de praktijk betekent dit dat vennootschappen die met deze problematiek te maken hebben hun situatie moeten controleren. Het kan voor hen interessant zijn om hun rechten veilig te stellen, bijvoorbeeld door een beroepsprocedure te starten. Smit meent dat de kans op succes afhangt van een aantal omstandigheden:
- Hoe ziet de specifieke casus eruit? Is sprake van een vergelijkbaar feitencomplex?
- Kan de fiscus met succes een beroep doen op fraus legis? In dat geval kan de belastingplichtige geen beroep doen op Europees recht.
- Wat gaat het Hof van Justitie beslissen?
Verrekenprijsbesluit
Daarnaast is het mogelijk dat het Verrekenprijsbesluit 2022 de werking van het Lexel-arrest beperkt. In dit besluit is de staatssecretaris opgeschoven van een juridische naar een economische benadering van groepsfinanciering. Overigens stelt Smit dat de wetgever een eventueel probleem toch in de wet zal moeten oplossen – wellicht met een spoedwet.
Besluit: Verrekenprijsbesluit 2022
Kijk hier naar een compilatie van de uitzending
Méér weten?
Tax Talks is hét online learning platform voor fiscalisten. Wekelijks (30x per jaar) wordt een webinar of e-learning beschikbaar gesteld die u via het online platform kunt bekijken. Na het afronden van de bijbehorende kennistoets ontvangt u een certificaat en PE-punten. Bent u nog geen abonnee?
Geef een reactie