Advocaat-generaal Wattel meent dat de feitenrechter nader onderzoek moet doen naar de vraag of bepaalde reclameactiviteiten van de gemeente belast zijn.
Een gemeente heeft overeenkomsten gesloten met exploitanten van buitenreclame. Deze overeenkomsten houden in dat de gemeente tegen betaling een exclusief recht verleent om reclameobjecten of -boodschappen aan te brengen op gemeentelijke objecten of grond. Op grond van de overeenkomsten verricht de gemeente bepaalde werkzaamheden. Daarbij ontstaan significante overschotten. Daarom meent de Belastingdienst dat de gemeente met betrekking tot de werkzaamheden vennootschapsbelastingplichtig is. De gemeente is het daarmee oneens en start een beroepsprocedure, die uiteindelijk uitmondt in een cassatieprocedure. De kern van het geschil is of de gemeente met haar reclameactiviteiten een materiële onderneming drijft. Als dat het geval is, luidt de volgende vraag of daarvoor de overheidstakenvrijstelling geldt. Gaat het om een onderneming en geldt de vrijstelling niet? Dan is in geschil of de gemeente op de openingsbalans kan activeren:
- de waarde van de vóór 1 januari 2016 met de exploitanten gesloten contracten (en of ontvangsten daarop zijn af te boeken), en
- de voor de buitenreclame gebruikte lichtmasten en vri-kasten die op 1 januari 2016 eigendom van de gemeente waren (en of daarop is af te schrijven).
Zorgen over niet kunnen identificeren vermogensbestanddeel
Advocaat-generaal (A-G) Wattel heeft zijn visie gegeven op de kwalificaties van de activiteiten van de gemeente. Hij legt uit dat het aanbieden van openbare ruimte slechts een ondergeschikt aspect is. Deze ruimte blijft namelijk primair dienstbaar aan de publieke zaak en wordt niet op zichzelf beschikbaar gesteld. De A-G acht het daarom begrijpelijk dat de activiteit vooral waarde creëert via de concessie zelf en niet via de ruimte. Wattel vindt het echter verontrustend dat het hof geen significant vermogensbestanddeel heeft kunnen identificeren. De concessies zijn volgens hem vermogensrechten. Hij wijst op tegenstrijdigheden in de hofuitspraak. De A-G betoogt dat de zaak terug moet naar de feitenrechter voor een nieuwe beoordeling, met name betreffende kapitaal- en arbeidskwesties.
Behandeling overige middelen
Hoewel de A-G aan de overige middelen niet toekomt, gaat hij er voor de volledigheid toch op in. Hij vindt de redenering dat de concessieverlening niet vergelijkbaar is met vastgoedverhuur ongegrond. Dat komt door de werkzaamheden die de gemeente uitvoert en hun relatie tot ondernemingsactiviteiten. Een beroep op een overheidstakenvrijstelling die is gebaseerd op het dienen van het samenlevingsbelang, helpt evenmin. Het hof heeft al vastgesteld dat de concessiehouder in competitie is met private partijen, wat dit argument ondermijnt.
Geen activering
De gemeente heeft ook gesteld de lopende contracten te mogen activeren in verband met toekomstige inkomsten. Maar de A-G stelt dat dit niet mogelijk is omdat deze inkomsten rechtstreeks tegenover toekomstige prestaties zullen staan. De gemeente mag evenmin de lichtmasten en stoplichtkasten als activa en afschrijvingspost boeken vanwege reclamedoeleinden. Het karakter en functie van de lichtmasten en vri-kasten verandert niet wezenlijk doordat iemand er reclame aan hangt. Bovendien gaat het in beide gevallen om meer dan 90% publieke dienstbaarheid en daarmee om verplicht niet-ondernemingsvermogen.
Wet: art. 2, eerste lid, onderdeel g, en tweede en achtste lid, 4, onderdeel a en 8e, eerste lid, onderdeel b Wet Vpb 1969
Bronnen: Parket bij de Hoge Raad 14 juni 2024 (gepubliceerd 28 juni 2024), ECLI:NL:PHR:2024:631, 23/04807, Parket bij de Hoge Raad 14 juni 2024 (gepubliceerd 28 juni 2024), ECLI:NL:PHR:2024:658, 24/00124, Parket bij de Hoge Raad 14 juni 2024 (gepubliceerd 28 juni 2024), ECLI:NL:PHR:2024:707, 23/04802 en Parket bij de Hoge Raad 14 juni 2024 (gepubliceerd 28 juni 2024), ECLI:NL:PHR:2024:695, bijlage 23/04807, 23/04802 en 24/00124
Geef een reactie