Inventieve belastingplichtige moet eigen constructie melden

De gewijzigde Mandatory Disclosure-richtlijn bevat een definiëring van het begrip intermediair. Deze intermediairs worden in beginsel opgezadeld met de verplichting om het opstellen van hun constructies te melden. Deze meldingsplicht verschuift naar de belastingplichtige als deze zelf de constructie bedenkt en opstelt.

Uitholling belastinggrondslag

De Europese Commissie (EC) maakt zich zorgen over de omstandigheid dat fiscale planningsstructuren steeds geraffineerder worden. De EC vreest dat daardoor de belastinggrondslag van de lidstaten steeds meer wordt uitgehold. Het verschuiven van belastbare winsten naar lidstaten met een gunstig fiscaal regime verstoort volgens de EC bovendien de marktwerking. Daarom wordt de Richtlijn 2011/16/EU gewijzigd. Deze richtlijn heeft betrekking op de automatische uitwisseling inlichtingen op belastinggebied met betrekking tot te rapporteren grensoverschrijdende constructies. Als deze wijziging wordt doorgevoerd in de nationale wetgeving, zullen intermediairs de verplichting krijgen om mogelijk agressieve fiscale planningsconstructies te rapporteren. Zie ook: ‘Mandatory Disclosure-richtlijn: kom nu in actie!’, ‘Mandatory Disclosure-richtlijn is zware last voor adviseur’ en NTFR 2018/1309.

Grensoverschrijdende constructie

De nieuwe meldingsplicht zit op grensoverschrijdende constructies die wezenskenmerken van agressieve fiscale planning vertonen. Een grensoverschrijdende constructie is een (reeks van) constructie(s) in meer dan één lidstaat of in een lidstaat en een derde land waarbij:

niet alle betrokken partijen hun fiscale woonplaats in hetzelfde rechtsgebied hebben;
een of meer van de betrokken partijen haar fiscale woonplaats tegelijkertijd heeft in meer dan één rechtsgebied;
een of meer van de betrokken partijen haar bedrijf uitoefent in een ander rechtsgebied via een in dat rechtsgebied gelegen vaste inrichting. Bovendien omvat de (reeks van) constructie(s) een deel van het bedrijf of het volledige bedrijf van die vaste inrichting;
een of meer van de betrokken partijen een activiteit uitoefent in een ander rechtsgebied zonder in dat rechtsgebied zijn fiscale woonplaats te hebben of zonder in dat rechtsgebied een vaste inrichting te creëren; en/of
die (reeks van) constructie(s) gevolgen kan hebben voor de automatische uitwisseling van inlichtingen of de vaststelling van het uiteindelijk belang.

Intermediair

De wijzigingen in de richtlijn bevatten onder meer een definiëring van het begrip intermediair. Iedere persoon die een te melden grensoverschrijdende constructie bedenkt, aanbiedt, opzet, beschikbaar maakt voor implementatie of de implementatie ervan beheert, is een intermediair. Wie weet of behoort te weten dat hij heeft toegezegd hulp, bijstand of advies te verstrekken met betrekking tot de zojuist genoemde handelingen, is eveneens een intermediair. Iemand kan overigens proberen te bewijzen dat hij niet wist en evenmin kon weten betrokken te zijn bij een te melden grensoverschrijdende constructie.

Een (rechts)persoon moet minstens een van de volgende aanvullende voorwaarden vervullen om voor de richtlijn als intermediair te kwalificeren:

hij is fiscaal inwoner van een lidstaat;
hij beschikt over een vaste inrichting in een lidstaat. Via deze vaste inrichting verleent hij de diensten die verband houden met de constructie;
hij is opgericht in een lidstaat of valt onder de toepassing van de wetten van een lidstaat;
hij is ingeschreven bij een beroepsorganisatie in verband met de verstrekking van juridische, fiscale of adviesdiensten in een lidstaat.

Meer dan één intermediair

Gewoonlijk zal een intermediair via kantoren, firma’s enzovoorts een aanwezigheid hebben in verschillende landen. Daarnaast kan hij ook andere lokale onafhankelijke actoren betrekken bij zijn fiscale adviesverlening over bepaalde constructies. In deze situatie zijn er dus verschillende personen die kwalificeren als intermediair. De meldingsplicht rust dan alleen op de intermediair die de verantwoordelijkheid draagt voor het bedenken en implementeren van de constructie(s) ten opzichte van de belastingplichtige(n).

Verschuiven meldingsplicht

Als een intermediair een wettelijk verschoningsrecht heeft of geen aanwezigheid heeft in de EU, valt hij niet onder de meldingsplicht. In dat geval verschuift de meldingsplicht naar de belastingplichtigen die gebruik maken van de constructie. Deze verschuiving doet zich ook voor als het de belastingplichtige zelf is die deze constructie heeft bedacht en opgezet.

Meldingstermijn

Al sprake is van een te rapporteren constructie, zal de intermediair of de belastingplichtige de melding moeten doen binnen dertig dagen. Deze termijn gaat in op het moment dat of de dag die zich van de onderstaande momenten of dagen het eerst voordoet:

de dag nadat de te melden grensoverschrijdende constructie is beschikbaar gesteld voor implementatie;
de dag nadat de te melden grensoverschrijdende constructie gereed is voor implementatie;
het ogenblik waarop men de eerste stap van de te melden grensoverschrijdende constructie heeft genomen.

Richtlijn: art. 1, onderdeel 1 Richtlijn 2018/822 en art. 3 Richtlijn 2011/16/EU