Is geen rente te bepalen waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest leningen onder dezelfde voorwaarden aan de bv te verstrekken dan de dga dat heeft gedaan? Dan heeft de dga een debiteurenrisico aanvaard met de bedoeling het belang van de bv in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen en is de lening onzakelijk.
Een dga en zijn echtgenote hadden een vordering in rekening-courant op diverse bv’s. In 2008 en 2011 leenden de dga en zijn echtgenote geld van banken om dat vervolgens door te lenen aan de bv’s. Vanaf 2011 zijn alle vorderingen op de bv’s gesaldeerd.
Bijschrijven van rente niet per se onzakelijk
In geschil bij Rechtbank Gelderland is de afwaardering van de vordering op de bv in 2011. De inspecteur heeft de bewijslast voor het bestaan van een onzakelijke lening. Hij kan de onzakelijkheid van de vordering voorzover die betrekking heeft op de periode van voor 2005 niet aantonen. Het laten bijschrijven van de rente in rekening-courant leidt ook niet tot onzakelijkheid van een lening. Voor het aantonen van de onzakelijkheid moet de inspecteur aannemelijk maken dat een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden als de dga, maatregelen zou hebben genomen om zijn rechten uit de vordering veilig te stellen. Bovendien moet de inspecteur dan aantonen in hoeverre die derde daarin dan ook zou zijn geslaagd. Dat is niet gebeurd. De lening van voor 2005 is daarom zakelijk, de vordering in rekening-courant mag de dga afwaarderen.
Vanaf 2008 onzakelijke leningen
De geldleningen uit 2008 en 2011 zijn wel onzakelijk volgens de rechtbank. De banken waren toen alleen bereid aan de dga en zijn echtgenote geld te lenen. Die boden namelijk in privé voldoende zekerheid, te weten de overwaarde van hun woning. De rechtbank concludeert uit het negatieve vermogen van de bv en gebrek aan zekerheid, dat de dga het aanzienlijke debiteurenrisico dat hij heeft genomen met de leningen, niet kan compenseren door een hogere, niet van de winst afhankelijke rente. De dga heeft dit aanzienlijke debiteurenrisico aanvaard om het belang van de bv in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. De geldleningen zijn dan ook vanaf 2008 onzakelijk. De afwaardering is niet aftrekbaar. De rechtbank oordeelt dat ook de vordering die betrekking heeft op de bijgeschreven rente onzakelijk is en dus niet kan worden afgewaardeerd. De dga had de rente ook gewoon kunnen laten uitbetalen.
Meer informatie: Rechtbank Gelderland 2 december 2020 (gepubliceerd 28 januari 2021), ECLI:NL:RBGEL:2020:6351, AWB 19/2063 en Rechtbank Gelderland 2 december 2020 (gepubliceerd 28 januari 2021), ECLI:NL:RBGEL:2020:6350, AWB 19/2065
Masterclass rekeningcourantmaatregel: lenen van en aan de bv
In deze cursus behandelt mr. Almer de Beer het wetsvoorstel excessief lenen bij eigen vennootschap en het leerstuk van de onzakelijke lening.
Geef een reactie