(Onzakelijke) lening versus borgstelling

Een aandeelhouder kan in meerdere hoedanigheden tot zijn vennootschap staan. Fiscaal is het veelal van belang om deze diverse hoedanigheden goed te scheiden. Dit is bij uitstek aan de orde bij het leerstuk van de onzakelijke lening. Een aandeelhouder verstrekt een lening aan zijn vennootschap, maar aan de lening kleeft een dusdanig (hoog) debiteurenrisico dat de schuldenaar geacht wordt dit risico te hebben aanvaard in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. De scheidslijn tussen handelen ‘als schuldeiser’ en ‘als aandeelhouder’ heeft de Hoge Raad geobjectiveerd met het criterium van de ‘in wezen winstdelende rente’.

Is sprake van een onzakelijke lening, dan wordt het debiteurenrisico fiscaal toegerekend aan de aandeelhouderssfeer. Betreft het een lening verstrekt door een aanmerkelijkbelanghouder aan zijn vennootschap, dan wordt het verlies op de lening – bij kwijtschelding van de lening of liquidatie – als zijnde een informele kapitaalstorting dan ook gevoegd bij de verkrijgingsprijs van de aandelen. De aanmerkelijkbelanghouder kan het verlies dan bij liquidatie van de vennootschap of vervreemding van zijn aandelen in box 2 te gelde maken.

Het leerstuk van de onzakelijke lening heeft de Hoge Raad doorgetrokken naar de aanmerkelijkbelanghouder die borg staat voor de schulden van zijn vennootschap (HR 17 oktober 2014, BNB 2015/13). Centraal staat dus de vraag of een derde de borgstelling zou aangaan tegen ‘niet in wezen winstdelende vergoeding’ is doorslaggevend. De overeengekomen borgstellingsvergoeding is dus niet relevant.

Anders dan een lening behelst een borgstelling niet het ter beschikking stellen van geld, maar uitsluitend het aanvaarden van een risico. Gelet hierop zou het systematisch juist zijn om een onzakelijke borgstelling door een aanmerkelijkbelanghouder van meet af aan te alloceren aan de aandeelhouderssfeer. Staat een aanmerkelijkbelanghouder garant voor een lening van de vennootschap, dan moet dus niet alleen het borgstellingsverlies, maar ook de borgstellingsvergoeding (als informeel dividend) in box 2 in aanmerking worden genomen. Dat kan dus betekenen dat achteraf bezien blijkt dat de (overeengekomen) borgstellingsvergoeding ten onrechte in box 1 is aangegeven. Over deze problematiek heeft de HR zich echter nog niet uitgelaten.

Ten slotte

Uit de rechtspraak volgt dat voor de bepaling van de (on)zakelijkheid van de borgstelling veel gewicht toekomt aan de financiële positie van de onderneming bij het aangaan van de borgstelling. Is er sprake van een goeddraaiende onderneming en/of zijn de toekomstperspectieven gunstig, dan is dit een indicatie dat de borgstelling zakelijk is. Pas tevens op met een ‘onbegrensde borgstelling’. Daarvan is sprake indien de dga  - in het kader van een bancaire lening aan de B.V. – borg staat voor alle huidige en toekomstige schulden van de BV aan de bank. Het onbegrensde karakter wordt door inspecteurs en rechters wel als dusdanig onzakelijk gezien dat daardoor de volledige borgstelling onzakelijk is.