Onlangs kwam ik op een website de aanduiding ‘the one million dollar question’ tegen. Hoewel ik aanvankelijk dacht onbedoeld op de website van een loterij te zijn beland, begreep ik al snel dat dit een in Amerika gebruikelijke uitdrukking is. Het gaat om een vraag die van cruciaal belang is en waarmee de gebruiker van de uitdrukking wil aanduiden dat het antwoord bepalend is voor succes of mislukking. Ook wordt de uitdrukking gebruikt in een situatie waarin er geen antwoord op de vraag bestaat.
Onwillekeurig dwaalden mijn gedachten af naar de fiscaliteit. Eén gek kan meer vragen dan tien wijzen kunnen antwoorden, luidt een andere (Nederlandse) zegswijze. Nu zou ik de cliënt of de Belastingdienst niet voor gek willen verslijten, maar een kern van waarheid zit er wel in. Hoe vaak stellen wij ons in het belastingrecht niet vragen waarop het antwoord slechts moeizaam te geven is? Vragen over de fiscaalrechtelijke analyse van een casus of over de strategische aanpak van een casus. Vanzelfsprekend is de belastingrechter voor de fiscale vraagstukken de aangewezen weg naar het eindoordeel in een casus. Maar ten gevolge van de daarvoor benodigde tijd, biedt een procedure – los van andere voors en tegens – lang niet altijd soelaas. Hopelijk brengt de invoering van de mogelijkheid voor de lagere rechter prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad (zie artikel 27ga AWR e.v.) daarin wat verlichting.
Onderzoeksplicht
Zo’n ‘one million dollar question’ is naar mijn mening ook de vraag wanneer de adviseur voldoende feitenonderzoek heeft gedaan ofwel wanneer heeft hij/zij aan de onderzoeksplicht voldaan. Dat raakt aan het normatief handelen van de adviseur: wat zou de redelijk handelend belastingadviseur hebben gedaan? Met andere woorden: geobjectiveerd handelen. Want dat is wel duidelijk uit de rechtspraak van de Hoge Raad: een subjectief oordeel van een individuele belastingadviseur volstaat niet. In de woorden van een ouder (maar nog steeds geldend) arrest: “‘dat het standpunt in die mate verdedigbaar is, dat de belastingplichtige redelijkerwijs kon menen juist te handelen door aangifte te doen als hij deed” (BNB 1988/319). Zo zijn we dan aangeland bij het pleitbare standpunt. Dat behoort in wezen steeds de ondergrens voor het handelen van de belastingadviseur te zijn.
Redelijkheidstoets
Het antwoord op de vraag naar het ‘voldoende zijn’ van het onderzoek is daarmee nog niet gegeven. Als vertrekpunt gelden vanzelfsprekend wet- en regelgeving, rechtspraak en doctrine. Ook de beroepsregels van de beroepsorganisaties NOB en RB geven enige richting. In het Reglement Beroepsuitoefening Nederlandse Orde van Belastingadviseurs is geregeld dat een belastingadviseur mag afgaan op de juistheid en volledigheid van de gegevens die de cliënt heeft verstrekt. En ook daar vinden we weer de redelijkheidstoets: “Zolang in redelijkheid aanwijzingen van het tegendeel ontbreken (…)”. Maar indien de gegevens aanleiding geven tot onderzoek, moet dat onderzoek worden verricht. En als, zo vervolgen de beroepsregels, de redelijkerwijs benodigde gegevens niet worden verkregen, kan geen dienstverlening plaatsvinden.
Oplettendheid
Ik leid hieruit af dat de belastingadviseur mag steunen op de gegevens van de cliënt en diens andere adviseurs, waaronder de accountant. Daarbij is wel voortdurend oplettendheid geboden en dienen die gegevens kritisch beoordeeld te worden. Ik denk overigens niet dat het gevolg moet zijn dat iedere post in een aangifte onderzocht moet worden; dat is ondoenlijk en mag redelijkerwijs niet worden gevergd. Maar steekproefsgewijs opvragen van onderliggende informatie, vragen stellen bij afwijkingen ten opzichte van eerdere gegevens en soortgelijk onderzoek, lijken mij goede invulling van de onderzoeksplicht.
Het volledige antwoord op deze one million dollar question zal niet snel worden gegeven, maar hopelijk helpt het voorgaande daarbij.
Snel op de hoogte van alle risico's op het gebied van het aangifteproces? Volg dan de PE-Pitstop van mr. Dick Barmentlo op 19 oktober 2016. > Meer informatie
