Zet een internationaal concern een structuur op met een vennootschap in Jersey en een vaste inrichting in Nederland om zo btw-aftrek te verkrijgen? Maar vervult die vennootschap geen economische functie? Dan is sprake van fraus legis, en dus geen btw-aftrek.
Een vennootschap is 100% aandeelhouder van een Limited (Ltd), waarmee zij op 2 januari 2018 fuseert als verkrijgende rechtspersoon. De vennootschap heeft vestigingen in elf Europese landen. De bedrijfsactiviteit bestaat onder meer uit het aankopen en beheren van ‘non performing loan’ (NPL) portefeuilles. Een NPL is een krediet waarbij de kredietnemer zijn betalingsverplichtingen niet meer nakomt. Tot 2 januari 2018 had de Ltd een vaste inrichting (vi) in Nederland. Na de fusie is sprake van een vaste inrichting van de vennootschap. De vi is verantwoordelijk voor het uitwinnen van alle uitstaande Nederlandse schuldvorderingen. In een Service Letter Agreement (SLA) staat beschreven welke diensten de vi zal verrichten om Nederlandse schuldvorderingen te innen. Daarnaast zal zij diensten verrichten op het gebied van verkoop en marketing. De Ltd zal alle gemaakte kosten vergoeden, verhoogd met een 5% winstopslag.
Volgens contractuele bepalingen recht op btw-aftrek
Als men alle contractuele bepalingen tussen de vennootschap, de Ltd en overige gelieerde entiteiten volgt, heeft de vennootschap strikt genomen recht op aftrek van voorbelasting. Maar de inspecteur stelt dat hier sprake is van misbruik van recht (fraus legis). Volgens hem is met behulp van een zuiver kunstmatige constructie een aftrekrecht gecreëerd dat voorheen niet bestond. Zou de Ltd eigenaar zijn van de schuldvorderingen, dan bestond geen recht op aftrek. De Belastingdienst stelt ook dat het wezenlijke doel van de betrokken transacties het behalen van een belastingvoordeel is. Bovendien blijkt volgens de fiscus uit de feiten en omstandigheden dat de vaste inrichting geen reële betekenis heeft in de aankoop, het beheer en de uitwinning van de schuldvorderingen. De vaste inrichting had geen personeel en technische middelen om deze doelen na te streven.
Structuur is vanwege juridische en financiële redenen opgezet
Aan de andere kant stelt de vennootschap dat sprake is van normale handelstransacties. Daarmee is dus geen sprake is van een zuiver kunstmatige constructie. De Ltd is alleen gebruikt om een geschikte structuur voor het ophalen van externe financiering op te zetten. Het hanteren van een afzonderlijke juridische entiteit voor het overnemen van vorderingen komt veel voor in de mondiale financiële markt. Daarbij staan juridische en financieringsredenen voorop. Dat leningen aan de vi zijn verstrekt om (delen van) de portefeuilles te financieren, levert op zichzelf geen kunstmatige constructie op, aldus de vennootschap. De Nederlandse incassobureaus en deurwaarders verlenen diensten die zien op de portefeuilles van de vi. Zou een herkwalificatie van de feiten plaatsvinden op basis van misbruik van recht, dan is de vi als eigenaar van de portefeuilles de afnemer van de dienst. In dat geval is evenmin btw verschuldigd, zo betoogt de vennootschap.
Fiscale aspecten meenemen in keuze van structuur mag
Rechtbank Gelderland benadrukt dat belastingplichtigen in de regel vrij zijn om de organisatorische structuren en de voorwaarden van een transactie te kiezen die hun het meest geschikt lijken om hun economische activiteiten uit te oefenen. Daarbij mogen ze kijken naar een structuur die de belastingdruk verlicht. Het verbod van misbruik verbiedt slechts zuiver kunstmatige constructies die losstaan van de economische realiteit en alleen zijn bedoeld om een belastingvoordeel te verkrijgen. De rechtbank merkt op dat met de hier gekozen structuur btw-heffing ter zake van dienstverlening achterwege blijft. Tegelijkertijd bestaat hier recht op aftrek van voorbelasting. Dan nog hoeft geen sprake te zijn van fraus legis.
Fraus legis
Hier is echter wel sprake van fraus legis, zo oordeelt de rechtbank. Dat komt doordat de contractuele bepalingen niet beantwoorden aan de economische en commerciële realiteit. De vi is niet betrokken geweest bij belangrijke handelingen met betrekking tot de portefeuilles. Sterker nog, bij het gehele aankoopproces is de vi niet in beeld gekomen. Het bestuur van de vi heeft formeel de aankoop wel goedgekeurd, maar heeft de aankoop niet kunnen afkeuren. Bovendien bestaat het bestuur van de vi in de relevante periode uit vijf leden, die ook zijn gelieerd aan andere groepsvennootschappen. Daarnaast heeft de vi de aankoop van de portefeuille gefinancierd met leningen van gelieerde partijen. De rechtbank constateert dat in werkelijkheid niet de vi, maar het bedrijf zelf de afnemer van de diensten van haar vi is. In dat geval is geen btw verschuldigd over de dienstverlening, maar bestaat ook geen recht op aftrek.
Gevolgen van de kwalificatie ‘fraus legis’
Omdat sprake is van fraus legis, beschouwt de rechtbank de vi niet als afnemer van de diensten. Na de herdefiniëring van de transacties die het misbruik vormen, heeft de vennootschap geen recht op aftrek van voorbelasting. De rechtbank oordeelt echter ook dat het standpunt van de vennootschap wel pleitbaar is. Het gevolg is dat de Belastingdienst de vennootschap geen boete mag opleggen.
Wet: art. 15 Wet OB 1968
Geef een reactie