Om te zien of constructies met op te leveren vastgoed geen misbruik vormen, moet men kijken naar het hele samenstel van rechtshandelingen.
Een gemeente besluit in 2010 om op eigen grond een nieuw gebouw te doen bouwen ter vervanging van een bij een (oude) stichting in eigendom zijnd dorpshuis en voor huisvesting van enige verenigingen. Na aanvang van de bouw heeft de gemeente de eigendom van het in aanbouw zijnde gebouw voor € 175.450 incl. btw verkocht aan een nieuw opgerichte stichting. Deze nieuwe stichting zal het gebouw gaan beheren en exploiteren. Op dezelfde dag hebben de oude stichting en de verenigingen hun opstallen en ondergrond – voor zover nog niet toebehorend aan de gemeente – voor in totaal € 175.449 verkocht aan de gemeente. Het verkregen bedrag moet ter beschikking komen aan de nieuwe stichting. Dit met het oog op de aankoop van het nieuwe gebouw van de gemeente.
Aftrek van voorbelasting
De gemeente heeft in het tweede kwartaal van 2014 de aan de nieuwe stichting in rekening gebrachte btw als verschuldigd aangegeven. Daarop heeft zij de ter zake van de bouw betaalde btw in het tweede kwartaal van 2014 (€ 9.822) in aftrek gebracht. Ook heeft zij alsnog in aftrek gebracht de btw die van 2012 tot en met het eerste kwartaal van 2014 in rekening is gebracht (€ 194.758). Hof Den Haag (NTFR 2020/1655) heeft geoordeeld dat alleen het bedrag van € 9.822 in aftrek is te brengen. Van misbruik van recht is geen sprake.
Herzieningsregeling blijft buiten beschouwing
De Hoge Raad laat het eerste oordeel in stand onder verwijzing naar Europese rechtspraak (NTFR 2022/2984). Daarin is overwogen dat de herzieningsregeling niet van toepassing is wanneer de belastingplichtige heeft verzuimd het recht op aftrek van btw uit te oefenen en dit recht heeft verloren vanwege het verstrijken van een vervaltermijn. Daaraan voegt de Hoge Raad toe dat de vijfjaarstermijn waarbinnen de inspecteur nog ambtshalve kan verminderen naar zijn aard niet is aan te merken als een dergelijke vervaltermijn.
Samenstel van rechtshandelingen bekijken
De beslissing van het hof over misbruik van recht is echter niet cassatieproof. Daarvoor moet men namelijk het samenstel van (rechts)handelingen in ogenschouw nemen. Ook dient men rekening te houden met de werkelijke inhoud en betekenis van elk van die (rechts)handelingen. Het hof heeft alleen de overdracht van het nieuwe gebouw door belanghebbende aan de nieuwe stichting kenbaar in zijn oordeel betrokken. Het hof is daarbij dus uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting of heeft zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De Hoge Raad vernietigt dit onderdeel van de hofuitspraak en verwijst de zaak door naar Hof Amsterdam.
Wet: art. 15, vierde lid Wet OB 1968
Bron: Hoge Raad 25 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1734, 20/01501
Geef een antwoord