Prof. mr. dr. Redmar Wolf geeft een commentaar op een belangrijk arrest van de Hoge Raad over het nultarief voor intracommunautaire leveringen. Soms is dit nultarief zelfs toe te passen als de leverancier niet beschikt over een btw-identificatienummer van zijn afnemer van de lidstaat van aankomst. Het nultarief is namelijk eveneens toepasbaar als de leverancier de verkochte goederen moet afleveren in een andere lidstaat dan de lidstaat waarvan zijn afnemer een btw-identificatienummer gebruikt (lidstaat van identificatie).
Een bv heeft intracommunautair mobiele telefoons geleverd aan een Britse afnemer. Hoewel de telefoons zijn vervoerd naar Duitsland en Polen, heeft de afnemer haar Britse btw-identificatienummer (BIN) aan de bv doorgegeven. In Duitsland en Polen was zij niet voor btw-doeleinden geïdentificeerd. Verderop in de handelsketen blijkt te zijn gefraudeerd. De Britse autoriteiten hebben het Britse BIN van de afnemer uit ‘VIES’ verwijderd. Dit vanwege aanwijzingen dat de afnemer een malafide onderneming is. De inspecteur heeft toepassing van het nultarief geweigerd. Hof Den Bosch (NTFR 2019/1362) heeft belanghebbende echter in het gelijk gesteld.
Levering in andere staat dan staat afnemer
Volgens het hof vereist de toepassing van het nultarief voor intracommunautaire leveringen (ICL’s) niet dat de leverancier beschikt over een BIN van zijn afnemer dat is afgegeven door de lidstaat van aankomst van de goederen. In dat geval moet de leverancier de goederen die hij heeft verkocht aan zijn afnemer verkochte goederen wel afleveren in een andere lidstaat dan de lidstaat van vestiging van zijn afnemer. De staatssecretaris van Financiën gaat in cassatie tegen dit hofoordeel, maar zonder succes. De Hoge Raad bevestigt de juistheid van dit oordeel van het hof.
Ondernemer onbewust van fraude
Verder behandelt de Hoge Raad de situatie waarin de btw-ondernemer niet zelf btw-fraude pleegt. In zo’n geval mag de Belastingdienst hem het recht op aftrek of het nultarief niet zomaar weigeren. Dat kan alleen als die ondernemer wist of had moeten weten dat hij door zijn verkoop van de goederen of diensten deelnam aan een keten van transacties waarin een andere ondernemer btw-fraude heeft gepleegd. Daarbij zal men zich de vraag moeten stellen of de ondernemer voldoende zorgvuldig heeft gehandeld. De kennis van fraude bij de ondernemer moet bovendien blijken uit objectieve gegevens.
Grenzen aan verwachtingen
Volgens de Europese rechtspraak mag men van de ondernemer verlangen dat hij alert is op aanwijzingen van onregelmatigheden of fraude. Heeft de ondernemer in het concrete geval geen aanwijzingen van onregelmatigheden of fraude? Dan brengt de Europese rechtspraak niet mee dat de inspecteur kan eisen dat de ondernemer nagaat of zijn afnemer wel zijn verplichtingen ter zake van de btw-aangifte en -betaling nakomt.
Fraudegevoelige goederen
Het bovenstaande geldt ook als de ondernemer goederen verhandelt van een categorie die regelmatig onderwerp is van transactieketens waarin btw-fraude plaatsvindt. Het enkele feit dat de afnemer aan belanghebbende niet een Duits of Pools BIN heeft verstrekt, was niet een aanwijzing van onregelmatigheden of fraude. Ook al betrof het hier handel in fraudegevoelige goederen, de ondernemer hoefde in dit geval redelijkerwijs niet méér maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat zijn leveringen niet deel zouden gaan uitmaken van fraude, aldus het hof. De Hoge Raad meent dat deze redenering cassatieproof is.
Commentaar prof. mr. dr. Redmar Wolf
Taxence vroeg prof. mr. dr. Redmar Wolf, werkzaam bij Baker & McKenzie Amsterdam N.V. en verbonden aan de Rijksuniversiteit Groningen om een commentaar.
Het onderhavige arrest geeft weer wat sturing bij het vaststellen van de gevolgen van btw-fraude in een handelsketen. Allereerst het belang van het btw-identificatienummer van de afnemer voor de toepassing van het nultarief bij intracommunautaire leveringen. Hiervoor gold in 2013 (de procedure heeft betrekking op een verzoek om teruggaaf over januari 2013) de eis dat de leverancier over dit nummer moest “beschikken”. Een aldus afgegeven nummer vormde de bevestiging van de status van de afnemer als btw-belastingplichtige. In het onderhavige arrest maakt de Hoge Raad nog eens duidelijk dat het hierbij niet hoeft te gaan om een btw-identificatienummer dat is afgegeven door de lidstaat waar de goederen naar toe gaan (in casu Duitsland en Polen). Deze eis volgt immers niet uit de wet, uitvoeringsbesluit of richtlijn.
Quick fixes
Overigens geldt met het implementeren van de “quick fixes” per 1 januari 2020 onder meer de eis geldt dat het btw-identificatienummer van de afnemer moet zijn toegekend door een andere lidstaat dan de lidstaat “waar de verzending of vervoer van de goederen aanvangt”. Maar nog steeds geldt niet de eis dat dit nummer per se afgegeven moet zijn door de lidstaat waar de goederen aankomen. Hoe het ook zij, in de onderhavige casus staat het feit dat de afnemer een btw-identificatienummer gebruikt van het Verenigd Koninkrijk niet aan toepassing van het nultarief in de weg voor goederen die naar Polen en Duitsland gaan. Geen speld tussen te krijgen, wat mij betreft.
(Behoren) te weten
Maar dan de bezwarende wetenschap, het “weten of behoren te weten”, die in dit geval mogelijk in de weg staat aan toepassing van het nultarief. De Hoge Raad geeft aan dat een belanghebbende pas in actie hoeft te komen wanneer er aanwijzingen van onregelmatigheid of fraude zijn. In een dergelijk situatie mag men van een bedachtzaam marktdeelnemer verwachten dat hij “inlichtingen inwint over een marktdeelnemer” om zich te vergewissen van diens betrouwbaarheid. Wat die inlichtingen dan precies inhouden, en bij wie die opgevraagd moeten worden, wordt niet aangegeven. En bovendien, een marktdeelnemer die zijn handelspartners altijd keurig betaalt en keurig staat ingeschreven in het handelsregister, kan wel degelijk betrokken zijn bij btw-fraude. Maar dat laatste is gewoonlijk informatie die alleen de Belastingdienst heeft.
Onderzoekplicht
De Hoge Raad maakt inmiddels wel duidelijk dat een belastingplichtige in ieder geval geen complexe en grondige controles van leveranciers en/of afnemers hoeft door te voeren. In feite zou een belanghebbende hiermee de controletaken van de fiscus overnemen, zo meent de Raad. De eventuele onderzoekplicht van een belanghebbende wordt hiermee naar mijn smaak wel erg dun.
Wet: art. 9, tweede lid, onderdeel b en tabel II, onderdeel a sub 6 Wet OB 1968
Besluit: art. 12, tweede lid, onderdeel a sub 2° UBOB
Bron: Hoge Raad 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:456, 19/0458
Online cursus btw en e-commerce per 1 juli 2021
Vanaf 1 juli 2021 wijzigt de heffing van btw op e-commerce binnen de EU. Tijdens deze cursus maakt btw-specialist Carola van Vilsteren u wegwijs in de nieuwe regels en de impact voor de praktijk.
Geef een antwoord