Bestuurder had geen keuze bij aflossing banklening voor betaling belastingschulden

Na het faillissement van de B.V. in december 2008, stelde de Ontvanger de bestuurder bij beschikking in oktober 2011 aansprakelijk voor aan de B.V. opgelegde en onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loon- en omzetbelasting over de periode september tot en met november 2008 en daarmee verband houdende invorderingsrente. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch oordeelde eerder dat het onbetaald blijven van de belastingschulden het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het hof achtte hierbij zwaarwegend dat de B.V. zonder overleg met de Ontvanger de beschikbare gelden met voorrang had aangewend voor aflossing van haar krediet bij de bank, en daardoor bewerkstelligde dat de belastingschulden van de B.V. onbetaald bleven. Volgens de bestuurder had de bank echter zelf voor de inning van haar vorderingen gezorgd, zonder dat hij daarover een keuze had of de verrekeningen kon tegenhouden.

Cassatieberoep van bestuurder én Staatssecretaris van Financiën

De Hoge Raad oordeelt ten aanzien van het cassatieberoep van de bestuurder dat men een bestuurder alleen kennelijk onbehoorlijk bestuur kan verwijten als deze bij machte is om gewraakte bestuurshandelingen niet te verrichten. Anders dan het hof heeft overwogen, was de bestuurder na melding van de betalingsonmacht van de B.V. niet gehouden op eigen initiatief de Ontvanger te informeren over de handelswijze van de bank. Tevens merkte de Hoge Raad op dat als slechts één van de bestuurders aansprakelijk is gesteld, sprake kan zijn van schending van het gelijkheidsbeginsel.
Ten aanzien van het cassatieberoep van de Staatssecretaris merkt de Hoge Raad op dat als na faillietverklaring van de B.V. de curator bevoegd is tot voldoening van de (belasting)schulden van de B.V., het nog wel aan het kennelijk behoorlijk bestuur van belanghebbende kan zijn te wijten dat de curator de loon- en omzetbelasting over de maand november 2008 niet heeft betaald.

De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het  Gerechtshof ’s-Hertogenbosch en verwijst het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing van de zaak.

Reactie mr. Ferry Piek

Taxence vroeg mr. Ferry Piek, fiscaal advocaat bij KanPiek Fiscale Advocatuur, om een reactie op deze uitspraak.

Zoals ik in mijn eerdere blog over de thans gecasseerde uitspraak van het gerechtshof Den Bosch al aangaf, verdiende die uitspraak naar mijn mening geen navolging. De Hoge Raad blijkt gelukkig ook die mening toegedaan, maar ontwijkt daarbij de algemenere vraag of en wanneer selectieve betaling kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert. Betalingen aan zogeheten dwangcrediteuren die de bestuurder om die reden niet kan voorkomen leveren geen kennelijk onbehoorlijk bestuur op, aldus kort en goed de Hoge Raad.

Doorgaans zal ook daadwerkelijk geen sprake zijn van een echte keuze van de bestuurder; 'dwangcrediteuren' als de financierende bank of belangrijke leveranciers dwingen voorrang bij betaling af onder druk van het voortbestaan van de onderneming; hetzelfde geldt voor de lonen van de werknemers.

Als een bestuurder niet bij machte is om deze betalingen niet te verrichten, kan geen sprake zijn van verwijtbaar kennelijk onbehoorlijk bestuur. De Hoge Raad vult hiermee het begrip 'kennelijk' verder in. Het onbehoorlijk bestuur moet 'kennelijk' zijn: geen redelijk denkend en handelend bestuurder zou onder dezelfde omstandigheden zo handelen. Als die keuze er feitelijk niet is, kan aldus geen sprake zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Ook het oordeel van de Hoge Raad dat een bestuurder na melding van de betalingsonmacht niet gehouden is op eigen initiatief de Ontvanger te informeren over, in dit geval, de handelwijze van de bank, past in het systeem van de wet en met name de zwaar gesanctioneerde meldingsplicht. De Hoge Raad accepteert niet daar bovenop nog eens een spontane actieve informatieverplichting na melding van de betalingsonmacht.

De meldingsregeling is immers in het leven geroepen om de ontvanger in een zo vroeg mogelijk stadium van informatie te voorzien, aan de hand waarvan hij kan bepalen of sprake is van wanbestuur zodat de daartoe geëigende maatregelen kunnen worden getroffen. Hij kan en moet er dus proactief voor waken dat verhaalsmogelijkheden bij de belastingschuldige illusoir worden gemaakt. Het is niet de bedoeling dat de Ontvanger op zijn handen gaat zitten in de gedachte dat er altijd nog wel een of meerdere derden aansprakelijk kunnen worden gesteld.

Opmerkelijk is de overweging van de Hoge Raad dat het gelijkheidsbeginsel geschonden kan worden als slechts één van de bestuurders aansprakelijk wordt gesteld. De Ontvanger is in beginsel vrij in zijn keuze van aansprakelijk te stellen derden. Een keuze die doorgaans wordt bepaald door voorhanden verhaalsmogelijkheden. Er is geen verplichting om een bepaalde volgorde aan te houden of alle aansprakelijken aansprakelijk te stellen. Het gelijkheidsbeginsel perkt deze vrijheid echter wel in. Of dit voor de praktijk veel gevolgen zal hebben betwijfel ik, omdat er blijkens de fiscale jurisprudentie niet snel sprake zal zijn van gelijke gevallen in de zin van het gelijkheidsbeginsel.

Wat voor de praktijk wel zeer ingrijpende gevolgen zal hebben is de overweging van de Hoge Raad, nota bene op het zijdens de staatssecretaris ingestelde cassatieberoep, dat aansprakelijkstelling voor verschuldigde invorderingsrente pas kan plaatsvinden nadat ex artikel 30, lid 1 Invorderingswet 1990 bij voor bezwaar vatbare beschikking invorderingsrente in rekening is gebracht. Dit gebeurt evenwel pas nadat een betaling is gedaan. Aansprakelijkstelling vindt echter juist plaats omdat en voor zover geen betalingen zijn gedaan op de onderliggende aanslagen. Op het moment van aansprakelijkstelling zijn dus per definitie geen invorderingsrentebeschikkingen waarvoor aansprakelijk gesteld kan worden. Het louter opnemen in de aansprakelijkstellingsbeschikking dat en welk bedrag tot dan toe aan invorderingsrente is belopen, is niet meer dan een mededeling en dus niet de vereiste invorderingsrentebeschikking waarvoor aansprakelijk gesteld kan worden als die onbetaald is gebleven, aldus de Hoge Raad.

Dit oordeel staat haaks op de praktijk en de bedoeling van de wetgever dat in de aansprakelijkstelling aansprakelijk wordt gesteld voor de belopen invorderingsrente vanaf de vervaldag van de respectievelijke onderliggende aanslagen tot dagtekening van de aansprakelijkstelling. Zes weken na dagtekening van de aansprakelijkstelling begint de invorderingsrente voor de aansprakelijk gestelde vervolgens opnieuw te lopen. Eerst na eventuele betaling. Daarop is sprake van een invorderingsrentebeschikking waartegen bezwaar mogelijk is.

Het oordeel van de Hoge Raad heeft tot gevolg dat eerst daarna aansprakelijkstelling voor invorderingsrente mogelijk is, hetgeen tot gevolg heeft dat zonder aansprakelijkheid en dus zonder rechtsgrond invorderingsrente aan de aansprakelijk gestelde in rekening is gebracht. De invorderingsrentebeschikking kan om die reden niet in stand blijven zodat ook van aansprakelijkstelling geen sprake meer kan zijn. Een kip en het ei-situatie derhalve die tot gevolg heeft dat aansprakelijkheid voor invorderingsrente, in weerwil van de sinds de invoering van de  Invorderingswet 1990 staande praktijk, op grond van de wetssystematiek niet tot de mogelijkheden (b)lijkt te behoren.

Wet: artikel 28, 30, 32, 36, 49 Invorderingswet 1990

Meer informatie: Hoge Raad 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:530