Geen aftrek van verlies op middellijk lucratief belang

Het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden bestaat uit het gezamenlijk bedrag uit een of meer werkzaamheden die niet plaatsvinden in het kader van een onderneming of een dienstbetrekking. Dit gezamenlijke bedrag dient men te verminderen met de terbeschikkingstellingsvrijstelling. Sinds 1 januari 2009 omvat het resultaat uit overige werkzaamheden ook het resultaat uit werkzaamheden die verband houden met zogeheten lucratieve belangen.

Lucratieve belangen

De Belastingdienst stelt dat iemand werkzaamheden verricht die verband houden met lucratieve belangen als hij:

• (on)middellijk bepaalde aandelen, vorderingen of rechten houdt en daarmee voordelen behaalt waarvan wordt aangenomen dat zij mede dienen als beloning voor verrichte werkzaamheden. Deze aanname moet zijn gebaseerd op de feiten en omstandigheden waaronder de aandelen, vorderingen of rechten zijn verkregen. De werkzaamheden moeten zijn verricht door de belastingplichtige zelf of door een met hem verbonden persoon. Als de belastingplichtige schulden heeft die rechtstreeks samenhangen met de eerdergenoemde aandelen, vorderingen en rechten, vallen deze schulden ook onder het regime van de overige werkzaamheden;
• (on)middellijk schulden heeft die rechtens of feitelijk tegemoetkomingen kennen van (gedeeltelijke) kwijtschelding. Hierbij moet men gezien de feiten en omstandigheden waaronder de schulden zijn aangegaan aannemen dat de kwijtscheldingen mede dienen als beloning voor werkzaamheden van de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon.

In dit kader kwalificeren de partner van de belastingplichtige en bloed- en aanverwanten in de rechte lijn van de belastingplichtige of van zijn partner als verbonden personen.

Aandelen

Een aandelenbelang in een aandelenvennootschap kwalificeert als een lucratief belang als:

• het gaat om een belang in een soort aandelen die zijn achtergesteld bij andere soorten. Het totale geplaatste aandelenkapitaal van die achtergestelde soort moet minder zijn dan 10% van het totale geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap, of
• het een aandelensoort betreft met een preferentie van minimaal 15% dividend per jaar.

Vorderingen

Als het rendement van een vordering voor 15% of meer afhankelijk is van management- of aandeelhoudersdoeleinden, is zo’n vordering een lucratief belang. Hetzelfde geldt als de waarde van de vordering met minstens 15% stijgt als het belang in de onderneming wijzigt of in het geval van een verkoop of overname van de onderneming.

Rechten

Vermogensrechten die economisch gezien zijn te vergelijken met aandelen en vorderingen die men houdt als lucratief belang, vormen zelf ook een lucratief belang. Daarnaast kwalificeren overige rechten of verplichtingen waarvan het waardeverloop voor 15% of meer afhankelijk is van management- of aandeelhoudersdoeleinden eveneens als een lucratief belang. Ook rechten die in het geval van een verkoop, overname of andere wijziging in het belang van een onderneming met minstens 15% in waarde stijgen, zijn lucratieve belangen.

Ratchetbepaling

In een zaak voor Hof Arnhem-Leeuwarden bleek dat het opnemen van een zogeheten ratchetbepaling in een aandeelhoudersovereenkomst een lucratief belang kan doen ontstaan. In deze zaak hield de ratchetbepaling het volgende in. Voor zover het rendement van een B.V. een bepaalde drempel overschreed werd een deel van de winstreserves die volgens de aandelenverhouding toekwamen aan de ene aandeelhouder, toegerekend aan de gewone aandelen van de managementleden. Tot de managementleden behoorde een man die enigaandeelhouder was van een holding, die weer 10,47% van de aandelen in de B.V. hield.

Negatief resultaat bij middellijk belang

Voor zover het resultaat uit werkzaamheden die verband houden met een middellijk lucratief belang negatief zijn, mag men dat negatieve resultaat niet rekenen tot het resultaat uit overige werkzaamheden. Met deze bepaling heeft de wetgever willen voorkomen dat een verlies twee keer tot aftrek leidt: de eerste keer door de vennootschap die het lucratief belang onmiddellijk houdt en de tweede keer door de middellijke houder. Overigens kan de vennootschap het verlies niet aftrekken als het valt onder de deelnemingsvrijstelling, maar de wetgever heeft deze mogelijkheid voor lief genomen.

Discriminatie van middellijk belanghouder?

Toen de holding in de zaak voor Hof Arnhem-Leeuwarden haar aandelen in de vennootschap om niet overdroeg, leed de middellijke aandeelhouder een verlies dat hij niet kon aftrekken. Hij stelde dat hij werd gediscrimineerd, omdat een middellijk houder van een lucratief belang het verlies wel kan aftrekken. Het hof was het niet met de man eens. Het hof wees de man onder meer op het feit dat zijn holding een paar jaren eerder een fors dividend had ontvangen. Daardoor was de waarde van de aandelen in de holding gestegen. Door het verlies van de holding vanwege de aandelenoverdracht om niet, was het aanmerkelijk belang in die holding aanzienlijk in waarde gedaald. En dus verdampte een deel van de latente aanmerkelijkbelangheffing bij de man. Het hof zag geen reden om ook op andere wijze rekening te houden met dit verlies.

Wet: artikelen 3.90, 3.92b en 3.95b, vierde lid Wet IB 2001

Meer informatie: Hof Arnhem-Leeuwarden 7 november 2017 (gepubliceerd 17 november 2017), ECLI:NL:GHARL:2017:9640

Filed Under: BV & DGA, Financiële planning, Nieuws, Verdieping, Verdieping, Verdieping