Hof Den Bosch meent dat tot 1 augustus 2007 een buitenlands lichaam toch een fiscale beleggingsinstelling kon zijn, mits het akkoord ging met een betaling. Deze betaling diende ter vervanging van de dividendbelasting.
Een zogeheten Immobilien-Sondervermögen (IS) was gevestigd in Duitsland. Het Duits burgerlijk recht merkte het IS aan als een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid. In Duitsland vond daarom belastingheffing plaats op niveau van de fondsdeelnemers. De Nederlandse fiscus meende dat het IS wel belastingplichtig was in Nederland. Het IS belegde namelijk onder andere in Nederlandse onroerende zaken. Zelf meende het IS het regime van de fiscale beleggingsinstelling (fbi) te mogen toepassen. De Belastingdienst stelt dat het IS niet voldoet aan de voorwaarden. Toen het IS in beroep ging, stelde de rechtbank hem in het gelijk. Daarop ging de Belastingdienst in hoger beroep.
Voldaan aan beleggingseis
Hof Den Bosch oordeelt dat het IS valt te aan te merken als een doelvermogen. Daarmee is het in beginsel buitenlands belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Vervolgens kijkt het hof of het IS voldoet aan de eisen voor een fbi. Zo geldt voor fbi’s de zogeheten beleggingseis. Dat wil zeggen dat het statutaire doel en de feitelijke werkzaamheden van de belastingplichtige moeten bestaan uit het beleggen van vermogen. Bij het toetsen aan de beleggingseis moet men kijken naar de totale activiteiten. Het hof constateert dat ten aanzien van de Nederlandse vastgoedprojecten is voldaan aan de beleggingseis. Voor de buitenlandse vastgoedprojecten acht het hof aannemelijk dat het EU-recht is geschonden. De Belastingdienst oefent namelijk feitelijk geen controle uit bij Nederlandse fbi’s op hun buitenlandse vastgoedprojecten. Het IS voldoet daarom in zijn totaliteit aan het beleggingsvereiste.
Geen instemming met vervangende betaling
Voor de toetsing van de overige fbi-eisen maakt het hof onderscheid tussen de boekjaren tot en met 2007-2008 en de boekjaren daarna. De reden is dat het fbi-regime op 1 augustus 2007 is gewijzigd. Vóór deze wijziging moest een fbi een bepaalde rechtsvorm hebben en in Nederland zijn gevestigd. Deze eis is echter een schending van de vrijheid van kapitaalverkeer. Hoewel het coherentiebeginsel deze schending rechtvaardigt, vindt het hof de weigering van de fbi-status te ver gaan. Een minder verregaande maatregel zou denkbaar zijn, mits de belastingplichtige instemt met een vervangende betaling. Deze betaling zou gelijk moeten zijn aan de verschuldigde dividendbelasting die een dergelijk fonds bij vestiging in Nederland zou moeten voldoen. Maar het IS heeft volgens het hof niet ingestemd met een vervangende betaling. Voor de jaren tot en met het boekjaar 2007-2008 kan het dus geen beroep doen op het fbi-regime.
Niet voldaan aan verplichte afrekening
Voor de boekjaren 2008-2009 en verder geldt dat het IS in beginsel voldoet aan de vereisten van het wettelijke regime. Het IS voldoet echter niet aan de verplichte afrekening in het jaar voorafgaand aan het jaar waarin het fbi-regime voor het eerst van toepassing is. Dat betekent dat ook voor die latere jaren het IS het fbi-regime niet mag benutten.
Wet: art. 3, eerste lid, onderdelen b en c en 28 Wet Vpb 1969
Besluit: art. 10 BBI
Geef een reactie