Wil sprake zijn van een fonds voor gemene rekening, dan moet het vermogen van het fonds zijn afgescheiden. Dat betekent geen rekening waarover alleen een participant kan beschikken.
Een man en zijn partner hadden op 28 december 2015 een schriftelijke overeenkomst ondertekend waarin zij vermeldden dat zij een fonds voor gemene rekening (FGR) zijn aangegaan. Beiden zouden hun eigen bankrekening inbrengen in ruil voor participaties in het fonds. Daarbij bleven de bankrekeningen na inbreng op hun naam staan. De man zou gerechtigd zijn tot 2,15% van de participaties, zijn partner tot 97,85%. De partner was aangesteld als beheerder en bewaarder van het fonds. Op 21 januari 2016 hieven de man en zijn partner het fonds op, om vervolgens op 28 december 2016 een tweede fonds onder dezelfde naam op te richten. De fondsvoorwaarden waren eveneens identiek, maar de man was nu gerechtigd tot 2,42% en zijn partner tot 97,58% van de participaties. Op 6 december 2018 vond de opheffing van het tweede fonds plaats. De vraag was of in 2016 een zelfstandig belastingplichtige FGR was ontstaan.
Cumulatieve voorwaarden OFGR
Het geschil belandde voor Rechtbank Gelderland. De rechtbank verwees naar een brief van de staatssecretaris van Financiën. In deze brief noemde de staatssecretaris van Financiën de volgende cumulatieve voorwaarden voor de aanwezigheid van een (open) FGR:
- Er moet sprake zijn van een fonds. Dat betekent dat in beginsel een afgescheiden vermogen bestaat zonder rechtspersoonlijkheid.
- Dat fonds moet als doel hebben het verkrijgen van voordelen voor de deelgerechtigden.
- Het fonds moet voor gemene rekening zijn. Dat komt erop neer dat er minimaal twee participanten moeten zijn, die gelden of andere activa bijeenbrengen.
- Het bezit van het vermogen is gericht op het verkrijgen van rendementen, via beleggen of het anderszins aanwenden van gelden.
- Bewijzen van deelgerechtigdheid zijn verhandelbaar. Voor de vervreemding (van het bewijs) is niet de toestemming vereist van alle deelgerechtigden. Als een deelgerechtigde uitsluitend aan het fonds zelf vervreemden, of aan bloed- en aanverwanten in de rechte linie, is geen sprake van verhandelbaarheid.
Alleen over eigen rekening beschikken
Tijdens de zitting blijkt dat de man en zijn partner civielrechtelijk niet bevoegd zijn om te beschikken over het vermogen dat op de bankrekening van de ander is gestald. De partner kan evenmin als bewaarder/beheerder van het fonds beschikken over het vermogen dat op de bankrekening van de man staat. Bovendien kan de man zonder toestemming van de bewaarder/beheerder van het fonds over zijn bankrekening beschikken. Daardoor is geen sprake van een afgescheiden vermogen dat kwalificeert als een fonds. Daarmee wordt niet voldaan aan een van de cumulatieve voorwaarden. Alleen daarom al kan geen sprake zijn van een OFGR.
Wet: art. 2, derde lid, Wet Vpb 1969
PE-Pitstop Actualiteiten fonds voor gemene rekening
Met deze cursus van drs. Jeroen Knol weet u wanneer een OFGR te adviseren in plaats van een bv, zowel voor box 2- als voor box 3-vermogen. Daarnaast bent u bekend met de fiscale en juridische duiding van een OFGR en weet u op welke wijze u beleggingsvermogen kunt anonimiseren.
Open (familie)fonds voor gemene rekening
De uitspraak van Rechtbank Gelderland 9 november 2021 (gepubliceerd 17 november 2021) over het fonds voor gemene rekening kent mogelijk een vervolg in hoger beroep. Het gaat hier om een zgn. familiefonds met het doel anonimiseren van het ingebrachte vermogen. Anonimiseren werkt, indien er sprake is van een open fonds, dus een lichaam. Zij vormt een buffer van afscherming tussen de participanten en het vermogen. In deze casus is het niet gelukt en is het fonds fiscaal transparant. Opvallend is, dat de rechter de cumulatieve criteria van de staatssecretaris voor het open karakter van een fonds in ieder geval op het punt van de invulling van het onderdeel ‘gemene rekening’ overneemt. De wetsgeschiedenis rept namelijk alleen over een materiële toets. De toetsing stopt dan bij het eerste criterium: het ontbreken van een afgescheiden vermogen. Daarmee valt een schakel in de cumulatieve opsomming weg. Dan heeft het voor de rechter geen zin meer verder te gaan. De rechtbank geeft wel een belangrijk signaal af. Er moet een inbreng van vermogen zijn. Constructies om toch vrijelijk over het vermogen te kunnen beschikken door de inbrenger is dus een no-goarea.
Deze zogenaamde familiefondsen zullen wellicht een stille dood sterven. Althans, voor het doel waarvoor deze in het leven geroepen zijn, namelijk anonimiseren. De invoering van het UBO register kan daar namelijk een stokje voor steken. Hoewel nog steeds onder voorwaarden publicatie van de uiteindelijk gerechtigde achterwege kan blijven zoals bij het risico van ontvoering, afpersing of iets dergelijks. Onlangs ook door de civiele rechter bevestigd in het geval van de vordering van Privacy First tot voorlopige opschorting van de UBO-wetgeving. https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:2176
Maar ook het uitgestelde wetsvoorstel Wet aanpassing fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen, waarin voorgesteld het fonds voor gemene rekening in de huidige vorm te wijzigen, maakt de inzet van het fonds als vehikel voor anonimiseren niet meer aantrekkelijk. De praktijk zal ongetwijfeld op zoek gaan naar alternatieven.
Ricky Turpijn