Ook al is tegenbewijs geleverd in het kader van de antiwinstdrainagemaatregel, dan nog kan betaalde rente op grond van fraus legis niet aftrekbaar zijn.
Twee fondsen die bestaan uit een aantal op de Kaaiman Eilanden gevestigde ‘limited partnerships’, richten een S.à.r.l. op. De limited partnership tellen voor de Nederlandse belastingwetgeving als niet-transparante samenwerkingsverbanden. De S.à.r.l. houdt alle aandelen in een holding die samen met haar dochtervennootschap is opgericht in verband met de overname van een groep. Direct na de overname wordt de tophoudstervennootschap gevoegd in een fiscale eenheid (FE) voor de vennootschapsbelasting met de holding. De dochtervennootschappen van de tophoudster gaan voor zover mogelijk ook tot de FE behoren. De S.à.r.l. geeft aan haar aandeelhouders A- en B-preferred equity certificates (PEC’s) uit van een bedrag van € 49 miljoen respectievelijk € 636 miljoen. Met het oog op de overname van de groep heeft de S.à.r.l. € 43.000.000 gestort op de aandelen in de holding. Daarnaast heeft de S.à.r.l. een aandeelhouderslening van ongeveer € 635.000.000 een de holding verstrekt.
Geen onzakelijke omleiding van gelden
Tussen de FE en de Belastingdienst ontstaat een geschil over de aftrekbaarheid van de rente over de aandeelhouderslening. Volgens de inspecteur is deze lening in zijn geheel onzakelijk. Hof Amsterdam (NTFR 2020/2262) oordeelt dat € 5.047.207 van de afgetrokken € 45.256.000 aan rente daadwerkelijk aftrekbaar is. Maar de Hoge Raad (NTFR 2022/2849) oordeelt dat voor de acquisitie van de groep geen middelen zijn omgeleid. Geen van de aandeelhouders van de S.à.r.l. heeft namelijk een indirect belang van een derde in de holding. Daardoor liggen voor wat betreft de zogeheten antiwinstdrainagemaatregel in beginsel zakelijke overwegingen ten grondslag aan de schuld. Maar de inspecteur heeft ook gesteld dat hij de renteaftrek (deels) mag weigeren vanwege strijdigheid met het doel en strekking van de wet als geheel (fraus legis). Het hof heeft deze stelling ten onrechte niet behandeld. De Hoge Raad geeft hof Den Haag de opdracht dat alsnog te doen.
Keuze voor vreemd vermogen had fiscaal oogmerk
Dit hof stelt vast dat € 37.820.406 aan rente niet aftrekbaar is omdat deze ziet op een onzakelijke lening. Voor de rest is de vraag of sprake is van fraus legis. De Belastingdienst maakt aannemelijk dat de beleggers achter de fondsen middelen bijeen hebben gebracht. Deze middelen zijn bij de fondsen als eigen vermogen beschikbaar voor investeringen in targets. De FE maakt niet aannemelijk dat de investeerders haar dit vermogen als vreemd vermogen ter beschikking hebben gesteld. Ook ziet het hof geen economische reden om de overname met tot vreemd vermogen getransformeerd eigen vermogen te financieren. Verder maakt de fiscus aannemelijk dat de investeerders in de S.à.r.l. de overname van de groep centraal hebben geleid en zeggenschap over de groep hebben gekregen. Daardoor is de holding eigenlijk in de structuur tussengeschoven. Bovendien staan tegenover de renteaftrek geen rentebaten die onder een redelijke winstbelasting vallen. Daarmee is sprake van fraus legis.
Herfinancieringsrente is wel aftrekbaar
Het hof constateert echter dat een bedrag van € 2.639.636 wel aftrekbaar is. Dit bedrag heeft namelijk betrekking op een deel van de aandeelhouderslening dat is aangewend voor de herfinanciering van bestaande schulden. Het hoger beroep van de holding is daardoor gegrond.
Geef een reactie