A-G: Hof heeft excesrente terecht als onttrekking aangemerkt, maar ten onrechte niet als uitdeling

A-G Wattel pleit voor integrale beoordeling van leningvoorwaarden in plaats van alleen rentecorrectie naar borgstellingsanalogie.

Een bv past sinds 2014 het fiscale beleggingsinstelling (fbi) regime toe voor belegging in een kantoorgebouw in Israël. De fbi financiert het vastgoed voor € 15,7 miljoen met € 6,9 miljoen eigen vermogen en € 10 miljoen aandeelhoudersleningen tegen 10% rente per jaar. De aandeelhouders zijn voor 85% Israëlische rechtspersonen onder één holding en voor 15% natuurlijke personen uit Israël. De inspecteur weigert het fbi-regime en corrigeert de rentelast omdat hij de 10% rente onzakelijk hoog acht. De rechtbank geeft de bv gelijk omdat zij voldoet aan alle fbi-vereisten. Het hof oordeelt dat sprake is van onzakelijke leningen en stelt de rente vast op 3,09% via borgstellingsanalogie, maar houdt het fbi-regime intact.

Arms length correctie moet voorafgaan aan OZL-doctrine

A-G Wattel concludeert dat het hof verkeerd te werk is gegaan door meteen naar de onzakelijke lening-rechtspraak te springen. Hij stelt dat eerst een volledige arms length analyse moet plaatsvinden conform artikel 8b Wet Vpb en de OESO-richtlijnen. Alle leningvoorwaarden – niet alleen de rente – moeten worden beoordeeld op zakelijkheid. Omdat externe financiers hypothecaire zekerheid zouden eisen bij vergelijkbare financiering, moet de zakelijke rente worden bepaald op basis van een hypothecaire lening met 40% overwaarde. Pas als deze aanpak niet tot een passende rente leidt, komt de borgstellingsanalogie aan de orde.

De A-G adviseert ook om bij fbi’s met nultarief terug te keren naar het oude criterium voor de vereiste aangifte: vergelijking van aangegeven en correcte winst in plaats van belastingbedragen. Voor de feitelijke beleggingseis stelt hij dat ook financieringsrisico’s relevant zijn – een particuliere belegger zou niet kiezen voor zulke ongunstige hefboomfinanciering. Daarnaast moeten ook de natuurlijke personen-aandeelhouders als gelieerd worden beschouwd vanwege hun samenwerking. Ten slotte acht hij de excessieve rentebetalingen verkapte dividenduitkeringen die meetellen voor de uitdelingsplicht.

A-G Wattel adviseert de Hoge Raad beide cassatieberoepen deels gegrond te verklaren en te verwijzen naar een ander hof.

Wet: art. 8b en art. 28 Wet Vpb 1969

Bron: Parket bij de Hoge Raad, 23-05-2025, ECLI:NL:PHR:2025:583, 24/02306 | NDFR

Filed Under: Fiscaal nieuws, Nieuws, Vennootschapsbelasting, Vpb & Div.bel