Vendor loans en prijsaanpassingen

Bij de verkoop van een deelneming is het niet ongebruikelijk dat de verkoper een deel van de financiering verstrekt aan de koper: een zogenoemde ‘vendor loan’. Vaak zijn deze leningen achtergesteld bij de – eveneens opgenomen – bankfinanciering. Het wordt spannend wanneer de vendor loan niet (geheel) betaald wordt en de voorwaarden in de koopovereenkomst verweven raken met de leningsvoorwaarden.

Het voordeel voor de verkoper is duidelijk: de financiering maakt een hogere koopprijs mogelijk dan op basis van de financieringsruimte die een bank voor de transactie beschikbaar stelt. Een vendor loan is niet hetzelfde als een earn-out clausule, omdat de hoogte niet afhankelijk is van de prestaties van de vervreemde deelneming.

Discussie

Voor de vennootschapsbelasting is de vendor loan interessant, omdat de crediteur zijn hoedanigheid van (verkopende) aandeelhouder vermengt met die van schuldeiser. Bij een reguliere lening die gewoon afgewikkeld wordt zal dit in het algemeen weinig discussies opleveren. Het wordt spannend wanneer de vendor loan niet (geheel) betaald wordt en wanneer de voorwaarden in de koopovereenkomst verweven raken met de leningsvoorwaarden. Dit doet zich bijvoorbeeld voor wanneer de vendor loan tevens als quasi-escrow account functioneert, die betalingen uit eventuele prijsaanpassingen moeten garanderen.

Aansprakelijk

Deze situatie doet zich voor in de de zaak die leidde tot de uitspraak van Rechtbank Noord-Holland van 26 november 2018 (ECLI:NL:RBNHO:2018:101052). In de koopovereenkomst van de deelneming komen koper en verkoper overeen dat de verkoper tevens een achtergestelde lening zal verstrekken aan de koper. Deze vendor loan is gelijk aan het maximale bedrag van de door de verkoper afgegeven garanties. Nadat de koper de verkoper aansprakelijk stelt voor schending van de koopovereenkomst, sluiten beide partijen een vaststellingsovereenkomst. De verkoper stelt de koper schadeloos en boekt dit af op het nog uitstaande bedrag van de vendor loan. Daarbij claimt de verkoper dat de kwijtschelding van de restantvordering een aftrekbaar afwaarderingsverlies is. De rechtbank stelt de inspecteur in het gelijk, onder verwijzing naar het arrest Hoge Raad 29 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1019). Als een vordering onderdeel is van hetgeen de verkoper als tegenprestatie heeft verkregen, dan moet de vordering worden aangemerkt als de ‘prijs’ van de verkochte deelneming in de zin van artikel 13 lid 6 Wet VPB 1969. Een aanpassing daarvan is niet aftrekbaar.