De regeling van het technisch aanmerkelijk belang maakt het minder interessant voor dga’s om via een buitenlands lichaam een aanmerkelijk belang in een Nederlands lichaam te houden.
Mr. Dick van Sprundel behandelt in een recente Tax Talks e-learning de problematiek van het technisch aanmerkelijk belang. Een buitenlandse vennootschap kan een zogeheten technisch aanmerkelijk belang (ab) aanhouden in een Nederlands lichaam. De inkomsten uit zo’n technisch ab behoort tot het binnenlandse bedrag van die buitenlandse vennootschap. Van Sprundel legt uit dat men tot 1 januari 2012 eigenlijk alleen toekwam aan het technisch ab als het belang niet behoorde tot het vermogen van een onderneming. In 2012 heeft de wetgever eraan toegevoegd dat het buitenlandse lichaam het belang moet houden met als (een van de) voornaamste doel(en) het voorkomen van de heffing van inkomsten- of dividendbelasting bij een ander. Onder bepaalde omstandigheden wordt het buitenlandse lichaam geacht het belang niet aan te houden om belasting te ontwijken (safe harbor). In latere jaren hebben verdere aanpassingen plaatsgevonden. Daardoor werkt de regeling ook buiten EU- en EER-gevallen. Bovendien heeft de Belastingdienst sinds 1 januari 2020 een tegenbewijsmogelijkheid. De fiscus kan daardoor ook tegenbewijs leveren als men voldoet aan de voorwaarden van de safe harbor. De substance voorwaarden voor de safe harbor zijn echter nog wel relevant voor de bewijslastverdeling.
Subjectieve toets
Op 10 januari 2020 deed de Hoge Raad uitspraak in een zaak met betrekking tot het technisch ab. Zie ‘Bestrijding constructie indirect ab toegestaan’ . Van Sprundel benadrukt dat deze zaak zag op een situatie in 2012, dus voordat diverse wetswijzigingen waren doorgevoerd. Maar ook toen moest men voldoen aan de subjectieve toets en de objectieve toets. Bij de subjectieve toets is de wegdenkgedachte het uitgangspunt. Er is dan alleen sprake van misbruik als meer Nederlandse belasting is verschuldigd dan wanneer men de belanghebbende wegdenkt. Hierbij moet men doorkijken tot het moment dat op een hoger niveau in de structuur een onderneming aanwezig is. Men kijkt dus niet per se verder door tot de uiteindelijke aandeelhouders
Objectieve toets
Van Sprundel gaat vervolgens in op de objectieve toets. Deze toets houdt in dat sprake is van een kunstmatige constructie of transactie, of een reeks van constructies of een samenstel van rechtshandelingen. Hiervan is in ieder geval geen sprake als de (reeks van) constructie(s), de transactie, het samenstel van rechtshandelingen op grond van geldige zakelijke redenen zijn opgezet die de economische realiteit weerspiegelen. Om dit vast te stellen moet men nagaan of het aanmerkelijk belang behoort tot de materiële onderneming van de belastingplichtige. In het arrest van 10 januari 2020 gaat de Hoge Raad daarom uitvoerig in op het begrip beleggen. Immers, op het moment dat sprake zou zijn van beleggen is er geen sprake van ondernemingsvermogen. In dat geval is voldaan aan de objectieve toets en mag Nederland ‘gewoon’ heffen.
Verdrag opzijschuiven
In de desbetreffende zaak had de Belastingdienst een dividendpercentage van 2,5% toegepast vanwege de werking van het belastingverdrag tussen Nederland en Luxemburg. Van Sprundel vraagt zich af of de fiscus daarbij nog ruimhartig is gewest. Men kan de aanwezigheid van een technisch ab zien als een teken van misbruik. Sommigen stelle dat Europeesrecht toestaat dat in het geval van misbruik het verdrag opzij wordt geschoven. De heffing zou dan hoger kunnen uitpakken.
Verdrag: art. 10, tweede lid, onderdeel a Verdrag NL-Luxemburg
Wet: art. 17, derde lid, onderdeel b Wet Vpb 1969
Meer weten?
Tax Talks is hét online learning platform voor fiscalisten. Wekelijks (40x per jaar) wordt een webinar of e-learning beschikbaar gesteld die u via het online platform kunt bekijken. Na het afronden van de bijbehorende kennistoets ontvangt u een certificaat en PE-punten. Bent u nog geen abonnee? > Neem dan nu een kennismakingsabonnement voor slechts € 95.
Geef een reactie