Prof. mr. dr. Jeroen Bijl geeft zijn precommentaar op een arrest waarin de Hoge Raad het begrip ‘in wezen nieuwbouw’ voor de omzetbelasting nader toelicht. Alleen wijzigingen in de bouwkundige constructie kunnen leiden tot ‘in wezen nieuwbouw’.
Een S.À R.L. had op 14 december 2018 een ongebruikt hotelgebouw gekocht. De verkoper had dit gebouw als kantoorgebouw verkregen op 3 november 2015 en verbouwd tot hotelgebouw. Volgens de S.À R.L. had de verbouwing in wezen tot nieuwbouw geleid. Daardoor zou de levering belast zijn met btw, maar vrijgesteld van overdrachtsbelasting. De Belastingdienst betwistte echter dat hier sprake was van nieuwbouw. De partijen brachten vervolgens het geschil voor Rechtbank Zeeland West-Brabant (zie NTFR 2022/998). De rechtbank stelde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad over de criteria die zij moest hanteren. Meer specifiek wilde zij weten hoe belangrijk de volgende criteria waren:
- Wijzigingen in de bouwkundige identiteit/uiterlijke herkenbaarheid.
- Veranderingen in de bouwkundige constructie;
- Wijzigingen in functie in de zin van aanwendingsmogelijkheden.
- De grootte van de gedane investeringen en/of de door verbouwing gerealiseerde meerwaarde.
Verbouwing leidt niet zo snel tot nieuwbouw
De Hoge Raad antwoordt als volgt. Met de woorden ‘in wezen nieuwbouw’ wordt tot uitdrukking gebracht dat door verbouwingswerkzaamheden een vervaardigd – en dus een in wezen nieuw – gebouw moet zijn ontstaan. Daarvoor moet men vaststellen wat er in bouwkundig opzicht met het bestaande gebouw is gebeurd. Alleen wijzigingen in de bouwkundige constructie kunnen ertoe leiden dat een verbouwing zo ingrijpend is geweest dat daardoor in wezen een nieuw gebouw is ontstaan. Een verbouwing zal niet snel zó ingrijpend zijn dat daarvan sprake is. De andere factoren die de rechtbank heeft genoemd, kunnen erop wijzen dat een verbouwing in bouwkundig opzicht zo ingrijpend is geweest, dat in wezen een nieuw gebouw is ontstaan. Maar deze criteria zijn niet doorslaggevend en evenmin noodzakelijk.
Precommentaar prof. mr. dr. Jeroen Bijl
Taxence vroeg prof. mr. dr. Jeroen Bijl, Associate Partner (Indirect Tax) bij Ernst & Young Belastingadviseurs LLP om een precommentaar.
Met zijn arrest van 4 november lijkt de Hoge Raad de lat om te komen tot “in wezen nieuwbouw” hoger te leggen en de daarvoor echt relevante factoren terug te brengen tot alleen de bouwkundige constructie; de andere factoren zijn meer illustratief. Een verbouwing zal daarmee niet snel tot “in wezen nieuwbouw” leiden. Voor de transformatieprojecten van commerciële ruimten naar woningen is dat een plezierige conclusie, omdat de kopers bij de levering van dergelijke (niet-nieuwe) woningen geen btw hoeven te betalen maar wel overdrachtsbelasting (naar het lage tarief).
Transformatie naar commerciële functie
Voor transformatieprojecten die leiden tot een commerciële functie is het arrest minder gunstig omdat als geen sprake is van (in wezen) nieuwbouw het niet kunnen toepassen van de samenloopvrijstelling voor de overdrachtsbelasting, tegen het hogere standaardtarief, een forse kostenpost kan vormen. Ondanks dat het arrest (gelukkig) meer duidelijkheid geeft over de relevante criteria, blijft het noodzakelijk voor transformatieprojecten een grondige fiscale analyse te doen, alleen al omdat het bij vastgoed al snel over grote financiële belangen gaat.
Wet: art. 27ga AWR, art. 11, vijfde lid, onderdeel b Wet OB 1968 en art. 15, eerste lid, onderdeel a WBRV
Bron: Hoge Raad 4 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1577, 22/01246
Geef een reactie