Als een buitenlands samenwerkingsverband een eigen onderneming voor eigen rekening drijft en haar participanten alleen risico lopen over hun inleg, is dit samenwerkingsverband niet fiscaal transparant. De participanten mogen de verliezen van het samenwerkingsverband niet als hun verlies uit onderneming presenteren.
Fiscale transparantie
Als een ondernemer een keuze moet maken voor de rechtsvorm waarin hij zijn onderneming gaat drijven, moet hij onder meer rekening houden met mogelijke fiscale transparantie. Fiscale transparantie houdt hier in dat de onderneming geen belasting over de winst betaalt, maar de achterliggende personen. Fiscaal transparante Nederlandse rechtsvormen zijn onder meer:
- de eenmanszaak;
- de maatschap;
- de vennootschap onder firma (vof); en
- de gesloten commanditaire vennootschap (C.V.).
Fiscaal niet-transparante Nederlandse rechtsvormen zijn bijvoorbeeld:
- de besloten vennootschap (B.V.);
- de naamloze vennootschap (N.V.) en
- de open C.V.
Buitenlandse rechtsvormen
Inwoners van Nederland kunnen ook een buitenlandse rechtsvorm of een buitenlands samenwerkingsverband gebruiken om een onderneming te drijven of om vermogen te beleggen. Ook dan is de vraag of de rechtsvorm of het samenwerkingsverband fiscaal transparant is. De staatssecretaris van Financiën heeft in zijn besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M
de beleidsstandpunten over deze kwestie gepubliceerd. Het uitgangspunt is dat kapitaalvennootschappen per definitie niet-transparant zijn. Personenvennootschappen zijn in beginsel fiscaal transparant.
Toetsingskader
Volgens het besluit van de staatssecretaris moet men bij de toetsing of sprake is van een zelfstandig, dus niet-transparant samenwerkingsverband de volgende vragen stellen:
- Kan het samenwerkingsverband de juridische eigendom hebben van de vermogensbestanddelen waarmee het de activiteiten uitoefent? Dit is bijvoorbeeld het geval als het samenwerkingsverband op grond van de civiele wetgeving op eigen naam vermogensbestanddelen kan verwerven en rechten en verplichtingen kan aangaan.
- Vallen alle participanten onder een aansprakelijkheid voor de schulden en de andere verplichtingen van het samenwerkingsverband die is beperkt tot het ingelegde vermogen of de volstortingsverplichting?
- Heeft het samenwerkingsverband in civielrechtelijke zin een kapitaal dat is verdeeld in aandelen of een kapitaal dat maatschappelijk gezien is gelijk te stellen met aandelenkapitaal? Gelijkstelling is bijvoorbeeld aan de orde als het vennootschappelijk kapitaal is verdeeld in gelijke of evenredige gedeelten, die recht geven op een evenredig aandeel in de winsten liquidatie-uitkeringen en evenredige zeggenschap.
- Is toetreding of vervanging van participanten mogelijk zonder dat toestemming nodig is van alle participanten? Het moet dan gaan om andere situaties dan een vererving of een legaat.
Kapitaalvennootschap
Als op minstens drie van de vier toetsvragen het antwoord ‘ja’ luidt, is volgens het besluit sprake van een kapitaalvennootschap. Daarnaast kwalificeert een samenwerkingsverband als een kapitaalvennootschap als wordt voldaan aan alternatieve voorwaarden. Dit betreft de gevallen waarin vaststaat dat:
- de aansprakelijkheid van alle participanten in het samenwerkingsverband is beperkt tot hun inleg of de volstortingsverplichting;
- de onderneming eigendom is van het samenwerkingsverband; en
- de onderneming voor de rest evenmin voor rekening en risico van de participanten wordt gedreven.
Transparante personenvennootschap
Als blijkt dat een samenwerkingsverband niet kwalificeert als een kapitaalvennootschap, is in beginsel sprake van een personenvennootschap. Een samenwerkingsverband is echter niet-transparant als het overeenkomt met de Nederlandse open C.V. of in het desbetreffende geval als kapitaalvennootschap deelneemt aan het economische verkeer. Een buitenlands samenwerkingsverband is vergelijkbaar met een C.V. als:
- het samenwerkingsverband onder eigen naam een onderneming drijft.
- er minimaal één ‘beherend vennoot’ en één ‘commanditaire vennoot’ is.
- de ‘beherend vennoot’ onbeperkt of voor een gelijk deel aansprakelijk is tegenover derden;
- de commanditaire vennoot intern draagplichtig is tot maximaal het vermogen dat hij heeft ingelegd.
- de commanditaire vennoot geen externe daden van beheer en bestuur verricht.
- de vennootschap geen kapitaal heeft dat is verdeeld in aandelen.
Als een samenwerkingsverband is te vergelijken met een C.V. is het niet-transparant als het overeenkomt met een open C.V. Andere personenvennootschappen zijn transparant, tenzij het kapitaal maatschappelijk gezien in aandelen is te verdelen en de participaties vrij overdraagbaar zijn.
Limited Liability Partnership
In een zaak voor Rechtbank Den Haag had een man samen met een ander een Limited Liability Partnership (LLP) opgericht naar het recht van het Verenigd Koninkrijk. De LLP dreef een evenementenbureau dat was gespecialiseerd in het realiseren en uitvoeren van buitenlandse tours en evenementen voor multiculturele doelgroepen. Ongeveer twee jaar na de oprichting werd de LLP wegens opheffing uitgeschreven uit het handelsregister. De man stelt dat de LLP een transparant lichaam was en hij een medegerechtigde. Daardoor zou hij een deel de verliezen van de LLP kunnen aftrekken. De Belastingdienst meent dat de LLP een zelfstandig belastingplichtig lichaam was. De rechtbank constateert dat er geen aandelenkapitaal is en wijzigingen in de participanten niet zomaar mogelijk zijn. In eerste instantie kan dan geen sprake zijn van een kapitaalvennootschap. Maar aan de alternatieve voorwaarden wordt wel voldaan. Zo blijkt uit niets dat de LLP haar onderneming voor rekening van een ander drijft. En feitelijk gezien is de aansprakelijkheid van de man beperkt. De rechter merkt de LLP als een kapitaalvennootschap aan. De fiscus hoeft de verliezen van de LLP niet toe te rekenen aan de man.
Wet: art. 2, derde lid, onderdeel c AWR
Besluit: paragraaf 3 Besluit nr. CPP2009/519M
Meer informatie: Rechtbank Den Haag 26 februari 2019 (gepubliceerd 12 april 2019), ECLI:NL:RBDHA:2019:1565
Geef een antwoord