Gaat een dga een borgstelling aan voor een lening van zijn bv aan de bank? Maar beschikt de dga niet over enig vermogen waaruit hij de bank kan betalen als de bank hem aanspreekt? Dan kan hij geen voorziening vormen en is het aan de bank verschuldigde bedrag niet aftrekbaar.
Een dga bezat middellijk een belang in een houdstervennootschap. Die houdstervennootschap had diverse bv’s. De houdstervennootschap en dochtervennootschappen waren opgericht om door heel Nederland centra te vestigen, met als doel zorg te bieden aan aanstaande ouders totdat hun kinderen vier jaar oud zijn. Verschillende commerciële partijen waren geïnteresseerd en bereid om te ‘participeren’. Ook de bank was bereid om een flink bedrag te financieren. Daarvoor eiste de bank wel dat de dga voor de schulden van de vennootschap borg stond. In de overeenkomst van borgstelling tussen de dga en de houdstervennootschap kwamen de dga en de houdstervennootschap overeen dat de vennootschap 7% rente moest betalen over het bedrag van de borgstelling. Er werden geen zekerheden bedongen. De houdstervennootschap heeft de vergoeding nooit betaald. Op 21 december 2016 vroeg de dga het faillissement aan van de houdstervennootschap. Op 15 februari 2017 sprak de bank de dga aan voor € 150.000. Dat bedrag is niet betaald.
De procedure bij het hof
In geschil bij Hof Arnhem-Leeuwarden is of de borgstelling door de dga voor de houdstervennootschap zakelijk is. Ook is in geschil of de inspecteur terecht heeft geweigerd om de aan de bank verschuldigde borgstellingsvergoeding in aftrek toe te laten.
Zakelijke borgstelling
De inspecteur vond de borgstelling door de dga voor zijn houdstervennootschap onzakelijk, want die borgstelling is uit aandeelhoudersmotieven aangegaan. Het hof is het hier niet mee eens. De onderneming bevond zich in de startfase. Daar horen hoge aanloopkosten bij en de nodige liquiditeitsproblemen en risico’s. Het cliëntenbestand en omzetpotentie groeide bovendien zeer snel. Ook commerciële bedrijven zijn bereid geweest geld te steken in de onderneming, omdat zij potentie zagen in het businessmodel evenals de bank die bereid was een financiering te verstrekken. Dat betekent dat er mogelijk wel een derde is te vinden die onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden als de dga bereid is tegen een winstonafhankelijke vergoeding een borgstelling te verstrekken aan de houdstervennootschap. Daardoor is de borgstelling niet in de aandeelhouderssfeer gelegen.
Geen redelijke mate van zekerheid van betaling op balansdatum
Toch is het bedrag de bank van € 150.000 waarvoor de bank de dga in 2017 aanspreekt niet aftrekbaar. De dga heeft zelf op 21 december 2016 het faillissement van de houdstervennootschap aangevraagd. Daarmee heeft hij de stekker uit zijn eigen inkomstenbron getrokken. De dga heeft ook toegegeven dat hij geen inkomen en vermogen meer heeft , waaruit hij de betaling aan de bank kan voldoen. Daarom kan de dga geen voorziening vormen voor de betaling aan de bank van € 150.000. Er is namelijk op 31 december 2016 (de balansdatum) geen redelijke mate van zekerheid dat hij een toekomstige uitgave zal doen vanwege de borgstelling.
Bron: Hof Arnhem-Leeuwarden 13 april 2021 (gepubliceerd 23 april 2021), ECLI:NL:GHARL:2021:3501, 20/00485
Geef een antwoord