Geen deelnemingsvrijstelling voor schadevergoeding

Een te verkrijgen pakket aandelen valt niet meteen onder de deelnemingsvrijstelling. Met de wederpartij moet zijn overeengekomen dat deze verplicht is de aandelen te leveren. En de vennootschap moet bovendien de daarvoor overeengekomen tegenprestatie hebben voldaan. Pas dan is sprake van een deelneming. Met een reactie van Bas Jorissen.

Schadevergoeding vanwege niet doorgaan aankoop aandelen

Een Nederlandse bv wilde een meerderheidsbelang verwerven in een Poolse vennootschap. Vanaf 1999 tot en met 2006 verwierf de vennootschap 33% van de aandelen. Voor de aankoop van een 21%-pakket aandelen om de meerderheid in de vennootschap te verkrijgen sloot zij een overeenkomst met de Poolse Staat. Door het aantreden van een nieuwe Poolse regering, ging de aankoop niet door. De vennootschap maakte een arbitrageprocedure aanhangig. Uiteindelijk kwamen de bv en de Poolse regering tot overeenstemming. Een onderdeel van deze overeenstemming was dat 20% van de door de vennootschap gehouden aandelen naar de aandelenbeurs van Warschau zouden gaan en de bv een schadevergoeding zou ontvangen van de Poolse staat van € 1,2 miljard.

Niet gehele schadevergoeding vrijgesteld

Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat € 248 miljoen onbelast was. Hierop was de deelnemingsvrijstelling van toepassing, want dit bedrag was een compensatie voor het verlies van de aandelen van de bv die naar de aandelenbeurs werden gebracht. Het hof was van mening dat het resterende bedrag van die € 1,2 miljard niet onder de deelnemingsvrijstelling viel.

Uitleg Hoge Raad over toepassing deelnemingsvrijstelling

Volgens de Hoge Raad is de deelnemingsvrijstelling bij de koper pas van toepassing als:

• Er een verplichting bestaat van de verkoper tot levering van de aandelen aan de koper; en
• De koper tot voldoening van de tegenprestatie aan de verkoper verplicht is.

Vervolgens geeft de Hoge Raad voor drie situaties aan dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is:

• Als de koper van een aandelenpakket alleen een intentie-overeenkomst voor aankoop heeft gesloten met de verkoper.
• Als de verplichting tot levering van de aandelen afhankelijk is van een opschortende voorwaarde. En die opschortende voorwaarde bovendien afhankelijk is van buiten de macht van de koper gelegen toekomstige gebeurtenissen.
• Als de verplichting tot levering van een aandelenpakket aan koper feitelijk of rechtens onuitvoerbaar is geworden door een of meerdere buiten de macht van de koper gelegen omstandigheden.

De Hoge Raad bevestigt hiermee het oordeel van het hof dat het grootste gedeelte van de ontvangen schadevergoeding belast is.

Commentaar Bas Jorissen

Taxence vroeg Bas Jorissen, Tax Advisor | Founder @ Archipel Tax Advice om een commentaar op dit arrest.

‘Deze zaak leest als een Western. Het overnamesubject is de grootste verzekeringsmaatschappij van Polen, die tot eind jaren ’90 als staatsdeelneming vrijwel een monopolie had en die hoofdkantoor houdt in een megalithische toren in Warschau. In 1999 werd -in lijn het Poolse beleid van de tijd- besloten tot privatisering. Overigens onder consult van een Nederlandse bank die ironisch genoeg later zelf tot Nederlands staatsdeelneming verwerd. De belastingplichtige kocht destijds samen met een Poolse partner 30% in de verzekeringsmaatschappij, waarbij gelijk de later geformaliseerde ambitie werd geformuleerd om dit belang uit te breiden tot een meerderheidsbelang. Door 21% extra bij te kopen vlak vóór een gezamenlijke IPO, waarbij de IPO-prijs dan leidend zou zijn.

Voordat die IPO zich echter completeert, ontvouwt zich een turbulente tijd in Polen, met verkiezingen, een negatief beursklimaat (11 september) en een ruisende wissel van de wacht tussen twee Poolse regeringen. Lang verhaal kort: de 21%-bijkoop vindt ondanks meerdere getekende SPA-addenda en intentieovereenkomst met de (demissionaire) regering uiteindelijk geen doorgang omdat de laatste vereiste goedkeuring van het Ministerie van Binnenlandse zaken onder de nieuwe regering uitblijft. Die speerpuntte immers juist uitdrukkelijk níet verder te privatiseren.

Na een arbitragezaak op basis van de BIT krijgt belanghebbende in 2009 wel ca. € 1,16 miljard aan compensatie toegewezen. Het juridische gevecht duurt voort want de vraag wordt: valt die compensatie onder de deelnemingsvrijstelling? De belanghebbende meent dat de compensatie een soort ‘buyback’ is, maar de Inspecteur meent dat er nooit sprake is geweest van een deelneming…

De Hoge Raad oordeelt, kort gezegd doch na een vrij extensieve juridische verdieping, dat de contractuele achtergrond naar Pools recht onvoldoende perfectie biedt om voor de belanghebbende van een ‘leveringsrecht’ te kunnen spreken. Daarom kon die het 21%-belang niet als bedrijfsmiddel (deelneming) activeren. En ook vormt de aanspraak naar de maatstaven van het Falcon-arrest geen gesplitst belang. Dus: het gelijk is aan de Inspecteur en het gecancelde belang vormde nooit een deelneming of verlengstuk daarvan. Dus de compensatie valt niet onder de deelnemingsvrijstelling en valt eerder als een schadevergoeding valt aan te merken.

Deze uitkomst is wettelijk goed te volgen en biedt een concreet rechtskader voor de vraag (vanaf) wanneer sprake is van een deelneming. Het voelt daarbij echter wel wrang voor dat de deelnemingsbelofte in de ‘precontractuele fase’ een stuk positiever wordt gewogen wanneer men beoordeelt of deelnemingstransactiekosten aftrekbaar zijn. Concreet: er zijn fasen verder verwijderd van het leveringsrecht die kosten meebrengen die desalniettemin niet-aftrekbaar zijn. Vide HR 7 december 2018.

Maar alhoewel het mij wenselijk voorkomt dat voor dit soort situaties in vergelijkbare zin een ‘transitorisch deelnemingsvoordeel’ wordt erkend in ‘settlements’ die samenhangen met het niet-doorgaan van de levering van een deelnemingsbelang, waardoor die vrijgesteld kunnen worden ontvangen en -in lijn met hun punitieve karakter- niet aftrekbaar zijn voor de betaler, lijkt mij dat zonder wetsaanpassing op zijn minst gekunsteld.

Verder lijkt op een evengoed ingewikkeld af te vangen niveau de uitwerking dat Pools belastinggeld in Nederland weer wordt belast, slecht te rijmen met (bijvoorbeeld) de gedachte achter de vrijstelling die Europese organen van nationale belastingen genieten. Dit valt echter ook slecht op te lossen zonder wetswijziging. Al met al lijkt behalve de wet Vpb dan ook Murphy’s Law van toepassing op deze zaak, en hoogstwaarschijnlijk heeft iemand hier veel slechte nachten aan beleefd…’

Binnenkort verschijnt een uitgebreid commentaar van Bas Jorissen in het NTFR. Nog geen abonnee? Klik dan hier om 3 maanden kennis te maken met NTFR.

Wet: art. 13 lid 1 Wet Vpb 1969

Meer informatie: Hoge Raad 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1270, 18/03268