Kosten onzekere verkoop deelneming te activeren

De kosten vanwege het aan- of verkopen van een deelneming vallen in beginsel onder de deelnemingsvrijstelling. De Hoge Raad oordeelt dat het moet gaan om kosten die zonder de aan- of verkoop niet zouden zijn gemaakt. Bij onzekerheid over het doorgaan van de verkoop mag de verkoper de verkoopkosten tijdelijk activeren. Met een reactie van prof. mr. dr. Daniel Smit.

In de zaak hield een B.V. 46% van de aandelen in een holding. Zij wilde de aandelen in deze holding verkopen. De holding maakte in 2006, 2007 en 2008 kosten in verband met de mogelijke verkoop van haar aandelen. De holding bracht 46% van deze kosten in rekening aan de B.V. Volgens de B.V. is zo’n 90% van deze doorberekende kosten aftrekbaar. Zowel de Belastingdienst als Hof Arnhem-Leeuwarden was het daar niet mee eens en stelde dat alle kosten niet-aftrekbare verkoopkosten van een deelneming waren. Maar Advocaat-generaal (A-G) Wattel is genuanceerder (zie: ‘Omslagpunt bij aftrekbaarheid verkoopkosten deelneming?’). En ook de Hoge Raad is het niet zonder meer eens met het hofoordeel.

Hoge Raad legt verband uit

De Hoge Raad redeneert als volgt. Op grond van de wettekst valt een bepaalde kostenpost alleen onder de deelnemingsvrijstelling als een verband bestaat tussen die kostenpost en het verwerven of vervreemden van een deelneming. Dit betekent dat deze kosten zonder de verwerving of vervreemding niet zouden zijn gemaakt. Men moet de aanwezigheid van dit verband toetsen met objectieve maatstaven. Overigens mag men geen onderscheid maken tussen interne en externe kosten. Daarnaast is van belang dat de verwerving of vervreemding moet doorgaan. Maar stel nu dat de verkoop aan een beoogde koper spaak loopt, maar in de volgende fase een verkoop aan een andere partij doorgaat. In dat geval vallen de verkoopkosten die zijn gemaakt in de eerste fase alleen onder de deelnemingsvrijstelling voor zover zij ook waren gemaakt als die fase niet had plaatsgevonden. De Hoge Raad stelt dat goedkoopmansgebruik toestaat dat de belastingplichtige de kosten van een voorgenomen aan- of verkoop van een deelneming activeert. Op de balans komt dan een transitorische actiefpost te staan. Deze post mag blijven staan totdat vaststaat of de aan- of verkoop doorgaat. Op dat moment moet men de post afboeken en toetsen welk deel van de kosten onder de deelnemingsvrijstelling valt. De Hoge Raad verwijst de zaak door naar Hof Den Bosch om dit uit te werken.

Commentaar prof. mr. dr. Daniel Smit

De Hoge Raad bakent de term van niet-aftrekbare 'verkoopkosten' in relatie tot de deelnemingsvrijstelling af. Hiermee wordt voorzien in een behoefte in de praktijk. Daar ontstaat nogal eens discussie over de vraag of kosten die zijn gemaakt bij de verkoop van een deelneming aftrekbaar zijn. Deze vraag speelt bijvoorbeeld bij kosten die worden gemaakt in de oriënterende fase of als de verkoop uiteindelijk niet doorgaat. De maatstaf die de Hoge Raad introduceert is ogenschijnlijk vrij simpel. Je moet steeds kijken of de desbetreffende kosten – objectief bezien – zonder de concrete verkoop niet zouden zijn gemaakt. Dit impliceert dat kosten in de oriënterende fase aftrekbaar kunnen zijn. Verder maakt het niet uit of het gaat om intern of extern gemaakte kosten. Dit is – bezien vanuit de causale benadering van de Hoge Raad – logisch. Gaat evenwel de verkoop uiteindelijk (definitief) niet door, dan zijn alle gemaakte kosten aftrekbaar. Vanuit de wettelijke systematiek bezien is dat mijns inziens ook terecht. Er is in dat geval immers geen deelnemingsvoordeel zodat aan de aftrekbeperking in het geheel niet wordt toegekomen. Hoewel vanwege de feitelijkheid van dit vraagstuk met het arrest van de Hoge Raad uiteraard niet alle discussies zijn opgelost, slaat de Hoge Raad mijns inziens wel duidelijke piketpaaltjes. Een goede documentatie van een eventueel verkoopproces lijkt mij voor de praktijk van belang om discussies over het oorzakelijk verband van de gemaakte kosten en het eventuele moment van aftrek te versoepelen. Verder is van belang om in het verleden ingenomen posities opnieuw te beoordelen in het licht van het Hoge Raad arrest.