Nederlandse zustermaatschappijen met een niet-EU moeder kunnen geen fiscale eenheid vormen voor de vennootschapsbelasting. Voor Nederlandse zusjes die gezamenlijk maar zonder hun Nederlandse moeder een FE willen aangaan is dat ook niet mogelijk, dus is geen sprake van discriminatie. Mr. Jan-Willem Gerritsen en mr. Kuba Grabarz geven hun reactie.
In deze zaak vertegenwoordigde Baker & McKenzie een concern waarvan de dochtermaatschappijen in Nederland zijn gevestigd en hun gezamenlijke moedermaatschappij in Israël. De inspecteur had het verzoek tot voeging van de Nederlandse dochters in een fiscale eenheid (FE) afgewezen omdat de moeder niet in Nederland is gevestigd. In het voordeel van het concern oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden eerder dat de Nederlandse zustermaatschappijen echter wel ook een fiscale eenheid kunnen vormen als het moederbedrijf buiten de EU is gevestigd, mits Nederland een belastingverdrag heeft met het vestigingsland van de moedermaatschappij met een non-discriminatiebepaling. A-G Wattel dacht daar anders over en ook de Hoge Raad volgt het hof niet in zijn standpunt.
Voor de toepassing van het discriminatieverbod in het verdrag moet volgens de Hoge Raad een vergelijking worden gemaakt tussen enerzijds de Nederlandse dochters die met elkaar zonder hun Israëlische moeder een FE willen vormen, en anderzijds de Nederlandse dochters die gezamenlijk maar zonder hun Nederlandse moeder een FE willen aangaan. Volgens artikel 15 van de Wet VPB is een FE in het laatste geval niet mogelijk. Het weigeren van het vormen van een FE door de Nederlandse zusjes met een Israëlische moeder is dan geen verboden discriminatie. Omdat de Israëlische moeder niet in Nederland is onderworpen aan de VPB kunnen de zusjes ook niet met de moeder een FE vormen.
Reactie mr. Jan-Willem Gerritsen en mr. Kuba Grabarz
Taxence vroeg mr. Jan-Willem Gerritsen en mr. Kuba Grabarz, werkzaam bij Baker & McKenzie, om een reactie op deze uitspraak. ‘Het doel van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting is om twee of meer in Nederland gevestigde groepsvennootschappen te behandelen alsof er één belastingplichtige is. Dit wordt bereikt via fiscale consolidatie waardoor winsten en verliezen van de in de fiscale eenheid gevoegde vennootschappen met elkaar mogen worden verrekend en bezittingen binnen de fiscale eenheid mogen worden overgedragen, waarbij de belastbare realisatie van de meerwaarde ten aanzien van deze bezittingen kan worden uit of afgesteld.
Om een fiscale eenheid te mogen vormen dient echter wel aan een aantal eisen te worden voldaan. Zo was het tot juni 2014 bijvoorbeeld niet mogelijk een fiscale eenheid te vormen tussen in Nederland gevestigde vennootschappen met een gemeenschappelijke in een andere EU/EER-lidstaat gevestigde moedervennootschap. Evenmin kon een fiscale eenheid worden gevormd tussen een in Nederland gevestigde moedervennootschap die haar in Nederland gevestigde kleindochtervennootschap houdt via een in een EU/EER-lidstaat gevestigde tussenhoudstervennootschap. In juni 2014 oordeelde het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) (C-39/13, C-40/13 en C-41/13) dat deze beperking strijdig is met het Europese recht. Op basis van deze uitspraak werd vorming van een fiscale eenheid in de voormelde gevallen wel mogelijk. In 2016 is de Nederlandse wetgeving aangepast in lijn met deze Europeesrechtelijke jurisprudentie.
Het fiscale eenheidsregime werd echter niet uitgebreid naar structuren met derde (non-EU/EER) landen. De wetgever heeft altijd consequent vastgehouden aan de gedachte dat het fiscale eenheidsregime alleen dient te worden uitgebreid, voor zover dit strikt noodzakelijk is op basis van Europese rechtspraak. Deze bewuste keuze van de wetgever doet in onze visie geen recht aan de vele belastingverdragen die Nederland heeft gesloten met niet-EU landen, en de belangen van aldaar gevestigde aandeelhouders die afgezien van hun vestigingsplaats in gelijke omstandigheden verkeren als aandeelhouders in Nederland of de EU. In onze optiek is de huidige fiscale eenheidsregelgeving op dit punt strijdig met (onder andere) het belastingverdrag tussen Nederland en Israël en het daarin opgenomen beginsel van non-discriminatie van Israëlische aandeelhouders in vergelijking met Nederlandse aandeelhouders die overigens in vergelijkbare omstandigheden verkeren.
De Hoge Raad is echter een andere mening toegedaan. In tegenstelling tot het Hof, heeft de Hoge Raad (in lijn met rechtbank Arnhem en de conclusie van A-G Wattel) geoordeeld dat het weigeren van de fiscale eenheid geen door het non-discriminatieartikel verboden discriminatie vormt wegens het ontbreken van een in Nederland belastingplichtige moedermaatschappij. Een overwinning voor de strikte interpretatie van de regels rond het fiscale eenheidsregime, dat met name in EU verhoudingen al jaren onder grote druk staat. Momenteel is bij het HvJ EU een zaak aanhangig (C-398/16) die wederom zaagt aan de poten van het Nederlandse fiscale eenheidsregime wegens strijdigheid met het Europese recht. Volgens de A-G bij het HvJ EU dient de belastingplichtige in ieder geval deels in het gelijk te worden gesteld. De wetgever heeft al aangekondigd dat als het HvJ EU mee zal gaan met de A-G, het fiscale eenheidsregime – met terugwerkende kracht tot 25 oktober 2017 11:00 uur (het moment waarop de conclusie van de A-G werd gepubliceerd) – mogelijk drastisch zal worden omgegooid.’
Verdrag: artikel 27 Verdrag Nederland-Israël
Meer informatie: Hoge Raad 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017: 3128
Geef een antwoord