Modelovereenkomst ook van belang bij ontslag

Van VAR naar DBA

Een werkgever kan een werknemer ontslaan en vervolgens het werk uitbesteden aan een zelfstandige. Van een redelijke grond voor ontslag is op basis van de Ontslagregeling alleen sprake als de betreffende werkzaamheden worden uitbesteed aan een ‘echte zelfstandige’. Tot 1 juli 2016 werd onder een ‘echte zelfstandige’ verstaan:

• iemand die in het bezit is van een VAR-winst en die in fiscale zin als ondernemer kan worden aangemerkt; of
• iemand die in het bezit is van een VAR-dga, en van wie aannemelijk is dat de werkzaamheden die hij verricht of zal verrichten worden aangemerkt als werkzaamheden uitsluitend verricht voor rekening en risico van de onderneming waarvan hij dga is.

Werkzaamheden buiten dienstbetrekking

De VAR is per 1 mei 2016 afgeschaft. Werkgevers kunnen dus niet meer met een VAR bewijzen dat de werkzaamheden van de werknemer die voor ontslag in aanmerking komt aan een echte zelfstandige worden uitbesteed. Om die reden is het artikel in de Ontslagregeling dat betrekking heeft op het uitbesteden van werkzaamheden aan zogenoemde echte zelfstandigen aangepast.

Sinds 1 juli 2016 moeten werkgevers aannemelijk maken dat de werkzaamheden worden uitbesteed aan een persoon die de werkzaamheden niet op basis van een arbeidsovereenkomst verricht.

Goedgekeurde (model)overeenkomst

De werkgever kan voortaan aan de hand van een vooraf door de Belastingdienst goedgekeurde en door partijen gesloten (model)overeenkomst aannemelijk maken dat de werkzaamheden niet op basis van een arbeidsovereenkomst worden verricht. Daarnaast geldt nog steeds als voorwaarde dat de opdrachtnemer ingeschreven moet zijn bij de Kamer van Koophandel.

Ander bewijs

Ontbreekt een modelovereenkomst, dan zal de werkgever op een andere manier aannemelijk moeten maken dat de werkzaamheden aan een echte zelfstandige worden uitbesteed. Hierbij moet u denken aan:

• de specifieke overeenkomst van opdracht;
• de jaarstukken die door de opdrachtnemer zijn opgemaakt voor de Belastingdienst;
• de toepassing van de fiscale zelfstandigenaftrek door de opdrachtnemer;
• winstgevendheid van de onderneming van de opdrachtnemer, het hebben van meerdere opdrachtgevers, het lopen van ondernemersrisico en het aantoonbaar aan acquisitie doen en dergelijken.

Acties van ontslagen werknemer

Als de werkgever niet aannemelijk kan maken dat de opdrachtnemer een echte zelfstandige is, wordt diegene beschouwd als een schijnzelfstandige. Het doet er niet toe dat de werkzaamheden niet op basis van een arbeidsovereenkomst worden verricht. Er is in dat geval geen redelijke grond voor ontslag. De ontslagen werknemer kan dan binnen 26 weken na opzegging of de datum van de ontbindingsprocedure een beroep op doen de zogenoemde wederindiensttreding. De werknemer kan de kantonrechter vragen de opzegging te vernietigen of, in geval van ontbinding, om herstel van de arbeidsovereenkomst, of een billijke vergoeding eisen.

Meer informatie: Staatscourant, 30 juni 2016, nr. 34013, Wijziging Ontslagregeling in verband met afschaffing van de VAR