Non-discriminatieartikel helpt niet-EU moeder niet aan fiscale eenheid

In de zaak die door Baker & McKenzie was aangespannen voor Nederlandse dochtermaatschappijen met een Israëlische moeder, had Hof Arnhem-Leeuwarden juist geoordeeld dat zusters met een buitenlandse topmaatschappij wel een fiscale eenheid moesten kunnen aangaan als het belastingverdrag met de vestigingsstaat van de moeder een discriminatieverbod bevatte.

Het non-discriminatie artikel van het verdrag Nederland-Israël (1973) (verbod op zwaardere belastingheffing op grond van aandeelhouderschap) komt volgens de A-G overeen met dat in het OESO-modelverdrag uit 1963. Bij de goedkeuring van het Verdrag is bovendien bevestigd dat het Verdrag het Model volgt. Het bijbehorende OESO-commentaar zegt echter niets over groepsregimes. Pas in 2008 nam de OESO aanvullend commentaar op over fiscale groepsregimes, inhoudende dat die bepaling daar niet op ziet.

In een reactie aan Taxence vertellen Heico Reinoud en Kuba Grabarz (Baker & McKenzie) dat in het 2008-commentaar slechts een voorbeeld staat van een grensoverschrijdende fiscale eenheid tussen een buitenlandse moedermaatschappij en een binnenlandse dochtermaatschappij. ‘De Nederlandse dochtermaatschappijen willen in het onderhavig geval echter geen fiscale eenheid vormen met de Israëlische moedermaatschappij, maar slechts tussen henzelf. Over consolidatie van binnenlandse resultaten zegt het 2008- commentaar niets. Ook de tekst van het Verdrag verzet zich niet tegen een dergelijke fiscale eenheid’, aldus Reinoud en Grabarz.

Onnodig zwaar en discriminerend

De A-G laat het voor de zekerheid niet bij die constatering alleen. Mocht de Hoge Raad vinden dat het non-discriminatie artikel er wel op ziet, dan meent hij dat er fiscaal nauwelijks een verdergaande onvergelijkbaarheid bestaat dan die tussen onderworpenheid en niet-onderworpenheid (van de moeder). Reinoud en Grabarz: ‘Het is echter niet de Israëlische moedermaatschappij die een fiscale eenheid wenst, maar de Nederlandse dochtermaatschappijen, en die zijn allen onderworpen aan vennootschapsbelasting. De A-G lijkt te eisen dat om vergelijkbaar te kunnen zijn de Israëlische aandeelhouders eerst van Israël naar Nederland moeten worden verplaatst, of een drietal Nederlandse vaste inrichtingen moeten openen, zodat onderworpenheid en daarmee vergelijkbaarheid ontstaat. Een eis die onnodig zwaar en discriminerend is. In beginsel had het tussenschuiven van een Nederlandse zuivere houdster kunnen volstaan. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft daarom de onderhavige zaak met een Nederlandse zuivere houdster vergeleken, en geconcludeerd dat aan een dergelijke zuivere houdster geen onderscheidende betekenis toekomt in het kader van de consolidatie van binnenlandse resultaten.

Dat het Europees Hof van Justitie op basis van de EU-vestigingsvrijheid een ander criterium (een éénmarkt(toegang)criterium) aanlegt, brengt volgens de A-G ook niet mee dat die bevoordeling van het grensoverschrijdende geval ook door het non-discriminatieartikel van het belastingverdrag voorgeschreven zou worden. Die bepaling houdt geen jurisdictionele benadering op concernniveau in, maar een aandeelhouderschapscriterium op individueel dochterniveau. De bepaling beschermt niet, zoals de EU-vestigingsvrijheid, de niet-ingezeten moeder die zich binnenslands secundair vestigt, maar beschermt uitsluitend de dochter. De A-G besluit de conclusie nog met de opmerking dat als de dochters volgens de Hoge Raad wel een fiscale eenheid vormen, daarin ook de kleindochter opgenomen kan worden. Hij adviseert het cassatieberoep van de staatssecretaris gegrond te verklaren.

Wet: artikel 27 Verdrag Nederland-Israël

Meer informatie: Parket bij de Hoge Raad 30 november 2016 (gepubliceerd 16 december 2016), ECLI:NL:PHR:2016:1240