Stelt een inspecteur in zowel de bezwaarfase als in beroep zich steeds op het standpunt dat het verstrekte krediet in rekening-courant een onzakelijke lening is? Dan treedt de rechtbank buiten de grenzen van het aan haar voorgelegde geschil als zij ambtshalve tot een bodemlozeputlening oordeelt.
Een dga financierde zijn vennootschappen door verstrekking van gelden in rekening-courant. Eind 2012 had de dga een vordering op een concernvennootschap van ruim vijf ton. In 2013 failleerde deze vennootschap. Vanwege de slechte financiële situatie van de vennootschap en de overige vennootschappen van het concern nam de dga een afwaarderingverlies ter grootte van de stand van de rekening-courantvordering op de vennootschap in aanmerking per einde 2012. De inspecteur weigerde het afwaarderingsverlies als tbs-verlies in aanmerking te nemen. De rechtbank oordeelde dat de kredietverstrekking in het zicht van het faillissement had plaatsgevonden en concludeerde dat de kredietverstrekking fiscaal gezien een bodemlozeputlening betrof.
Onzakelijk debiteurenrisico
In geschil bij Hof Den Haag is of de rechtbank buiten de rechtsstrijd is getreden en of de dga de rekening-courantvordering op de vennootschap mag afwaarderen. Het hof geeft aan dat het aan de inspecteur is om te stellen en met feiten te onderbouwen dat in feite sprake is van een kapitaalverstrekking vanwege verstrekking van een bodemlozeputlening, deelnemerschapslening of schijnlening. Dat heeft de inspecteur niet gedaan. Het hof concludeert dat de rechtbank buiten de grenzen van het aan haar voorgelegde geschil is getreden. Het helpt de dga echter niet. Ook het hof concludeert dat het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is. De vennootschap verkeerde in het jaar en de jaren daarvoor in een zeer slechte financiële positie. Daardoor kon de dga feitelijk geen zakelijke zekerheid bedingen. De dga aanvaardde daarmee een onzakelijk debiteurenrisico. Door een deel van zijn vorderingen op het concern te laten vervangen door een vordering uitsluitend op de later failliet verklaarde vennootschap, heeft de dga zijn verhaalsmogelijkheden laten afnemen. Een dergelijk risico zou een onafhankelijke derde niet hebben aanvaard.
Wet: art. 3.92 Wet IB 2001 en art. 6:140 BW
Meer informatie: Gerechtshof Den Haag 4 september 2019 (gepubliceerd 3 oktober 2019), ECLI:NL:GHDHA:2019:2537)
