Naar aanleiding van de Panama-papers, de Bahama-leaks en multinationals met voordelige tax planning structuren, staat niet alleen de klant van de belastingadviseur in de schijnwerpers, maar nadrukkelijk ook de belastingadviseur zelf.
Het gaat dan in het bijzonder over de ethische en morele aanvaardbaarheid van de adviezen die aanleiding hebben gegeven tot hetgeen als belastingontwijking wordt bestempeld. Belastingontwijking is in principe legaal en wordt onderscheiden van het illegale ontduiken van belasting. Belastingontwijking wordt wel gedefinieerd als het verminderen van de belastingdruk op een wijze die wettelijk is toegestaan maar die maatschappelijk ongewenst wordt geacht.
Naar aanleiding van het publieke debat hebben verschillende schrijvers gesteld dat belastingadviseurs zich bij hun adviezen rekenschap dienen te geven van de ethische normen en de moraal (zie voor een interessante reactie daarop prof. G. de Bont in ‘Moraal is normaal’ in WFR 2016/106).
Hoewel dat verdedigbaar is – het recht is een uitdrukking van morele normen – zal bij de bestrijding van dergelijke structuren het prerogatief moeten toekomen aan de belastingwet en niet of iets maatschappelijk aanvaardbaar geacht wordt of niet. Zowel als de structuur wordt bestreden in de heffingssfeer door naheffen/navorderen van belasting als wanneer de betrokkenen strafrechtelijk of boeterechtelijk worden gesanctioneerd. De reden is dat wat in één specifiek geval ethisch en moreel verantwoord is, zich vaak niet eenduidig laat vaststellen. Wat de één acceptabel vindt, kan de ander moreel/ethisch verwerpelijk vinden.
Het ontbreekt de Belastingdienst overigens momenteel niet aan instrumentarium om structuren aan te pakken die slechts belastingverijdeling ten doel hebben. Zo kan het leerstuk van fraus legis (oftewel wetsontduiking) worden toegepast als een structuur in strijd komt met doel en strekking van de wet. Ook bestaat de mogelijkheid om de feiten fiscaal te kwalificeren en daarmee af te wijken van de civielrechtelijke werkelijkheid tussen partijen.
Een treffend voorbeeld van de toepassing van fraus legis is de uitspraak van Hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2015:4098) van iets meer dan een jaar geleden. Daarin werd een structuur in strijd geoordeeld met doel en strekking van de wet met als gevolg dat nagestreefde fiscale voordelen ongedaan werden gemaakt.
Deze uitspraak is wellicht nog interessanter waar deze ziet op de boetes die door de Belastingdienst werden opgelegd. Het hof concludeert dat ondanks dat belastingverijdeling het voornaamste motief was om de structuur in het leven te roepen, de belastingplichtige wel een pleitbaar standpunt had zodat de boetes vernietigd moeten worden. A-G Wattel heeft recentelijk geconcludeerd tot verwerping van de cassatiemiddelen tegen dit oordeel (ECLI:NL:PHR:2016:897).
Is het niet innerlijk tegenstrijdig dat een structuur wordt beoordeeld als belasting verijdelend en toch geen boetes worden opgelegd? Nee, zo categorisch kan dat niet worden gesteld. In dit geval waren er argumenten aan te voeren op basis van de wetsgeschiedenis en de literatuur ten gevolge waarvan de structuur, ondanks het belasting verijdelende karakter, pleitbaar was aldus het hof Amsterdam.
De complexiteit van deze discussie wordt onderstreept door het feit dat de redactie van Vakstudie Nieuws (VN 2015/53.10) zich kan vinden in dit oordeel maar dat de reactie van Fiscaal up to date (FutD 2015/2467) het oordeel juist niet logisch acht.
Ethische normen of morele normen zouden dus niet onafhankelijk van de wet een rol spelen bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van fiscaal gedrag. De belastingadviseur mag in boete- of strafrechtelijke zin dan ook nog steeds binnen de grenzen van de wet zoeken naar de fiscaal gunstigste oplossing voor zijn klant. De Belastingdienst is het daar (nog steeds) mee eens gezien haar website die de ondernemer meedeelt: ‘U hebt het recht om uw zaken binnen de grenzen van de wet zo te regelen, dat u zo min mogelijk belasting en sociale verzekeringspremies betaalt.’
Geef een reactie