In concerns zijn vaak structuren waarbij een management-bv werkzaamheden verricht voor een werk-bv. Managers in dienst van de management-bv verrichten de werkzaamheden voor de werk-bv. Soms acht de Belastingdienst een dienstbetrekking aanwezig tussen de manager persoonlijk en de werk-bv.
Een werk-bv hield zich bezig met het ontwikkelen, verkopen, leveren, onderhouden en exploiteren van systeem- en gebruikerssoftware, hardware en softwareapplicaties. Twee management-bv’s bezitten ieder 24% van de aandelen in de werk-bv. De twee dga’s van de management-bv’s hadden ieder met hun bv een arbeidsovereenkomst gesloten. De werk-bv betaalde de managementvergoedingen uit aan de management-bv’s. Desalniettemin heeft de inspecteur de twee dga’s voor de verrichte werkzaamheden aangemerkt als verzekeringsplichtig voor de werknemersverzekeringen. Hij heeft daarom een naheffingsaanslag loonheffingen opgelegd. Bij Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2020:7357) is in geschil of er een dienstbetrekking bestaat tussen de dga’s van de management-bv’s en de werkmaatschappij.
Hof: aan voorwaarden dienstbetrekking is voldaan
Het hof beantwoordt voornoemde vraag bevestigend. Daarvoor gebruikt het hof de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst: het persoonlijk verrichten van arbeid, het betalen van loon en het bestaan van een gezagsverhouding. De dga’s zijn vanwege hun persoonlijke kwaliteiten, visie en ideeën in wezen onmisbaar binnen de onderneming van de werk-bv, in het bijzonder waar het gaat om de ontwikkeling van nieuwe producten. Vervanging van de dga’s heeft niet plaatsgevonden en het is volgens het hof ook niet waarschijnlijk dat de werk-bv akkoord zou gaan met vervanging. Dat de dga’s ook actief zijn betrokken bij andere ondernemingen leidt volgens het hof niet tot een ander oordeel dan dat zij verplicht zijn de werkzaamheden bij de werk-bv persoonlijk te verrichten. Ook aan de vereisten voor het betalen van loon en het bestaan van een gezagsverhouding is volgens het hof voldaan.
HR: uitgangspunten oordeel hof correct maar uitwerking niet
In cassatie oordeelt de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:282) dat het hof weliswaar uitgaat van de juiste criteria, maar de uitwerking door het hof acht de Hoge Raad onbegrijpelijk. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst is niet alleen afhankelijk van de vastgelegde afspraken, maar ook de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst.
Motivering gezagsverhouding onbegrijpelijk
De Hoge Raad vindt het argument dat de dga’s onmisbaar zijn voor de bedrijfsvoering van de werk-bv geen goed argument. Uit dit argument blijkt niet of de dga’s de verplichting op zich hebben genomen om persoonlijk arbeid te verrichten. Met het instemmen met de betalingen van de managementvergoedingen aan de management-bv’s hoeft nog geen sprake te zijn van de verplichting om loon aan de dga’s te betalen. De Hoge Raad vindt dat het hof ook niet duidelijk heeft gemaakt waarom de dga’s onder gezag stonden van de algemene vergadering van de werk-bv. De verwijzing naar de Shareholders Agreement kan in ieder geval niet het oordeel dragen dat voor het gezag over de uitvoering van de arbeidsovereenkomsten een statutaire regeling is getroffen die afwijkt van de wettelijke regeling. Daarnaast valt niet in te zien waaraan de algemene vergadering van de werk-bv de bevoegdheid zou ontlenen om rechtstreeks gezag uit te oefenen ten aanzien van de door de dga’s verrichte werkzaamheden, zolang niet meer is vastgesteld dan dat de werk-bv een contractuele relatie heeft met de management-bv’s. De Hoge Raad verwijst de zaak naar Hof Den Bosch.
Casus Rechtbank Noord-Holland
Bij Rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBNHO:2022:4316) ging het om een bv met drie bestuurders. Een holding waarvan de moeder van de twee andere bestuurders de aandelen hield en twee broers. De holding hield alle aandelen van de categorie A, deze aandelen hadden stemrecht. De overige twee statutaire bestuurders hadden in privé alleen aandelen met winstrechten. De aandelen die de moeder indirect via haar holding hield, is circa 10% van het totaal aantal aandelen.
Voor kwalificatie als dga moet bestuurder aandelen met stemrecht hebben
Bij de rechtbank is in geschil of de bv premies werknemersverzekeringen had moeten inhouden op de uitbetalingen aan de twee broers. De bv vindt van niet. De bv is van mening dat de bestuurders (de broers) geen houder hoeven te zijn van aandelen met stemrecht. De bestuurders zijn aandeelhouder. En ze hebben samen met hun moeder meer dan tweederde van de stemmen. De rechtbank is het hier niet mee eens. Uit art. 2, eerste lid, letter b van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder valt niet op te maken of een bestuurder aandelen met stemrechten moet hebben om te kwalificeren als dga. Uit de artikelsgewijze toelichting volgt echter dat de bestuurder wel aandelen met stemrechten moet hebben om als dga te kunnen kwalificeren. Nu alleen de moeder van de bestuurders indirect de aandelen met stemrechten houdt, is het uitgangspunt dat de bestuurders in hun hoedanigheid van aandeelhouder geen zeggenschap hebben in het besluit over hun ontslag. De rechtbank verwerpt daarom het standpunt van de bv dat de broers kwalificeren als dga.
Belang statutaire bepaling ontslag bestuurders
Toch zijn de broers niet verzekerd voor de werknemersverzekeringen. De rechtbank is namelijk van mening dat de broers volgens de statuten doorslaggevende invloed hebben op besluiten over hun ontslag of schorsing. Voor ontslag van een bestuurders is volgens de statuten tweederde meerderheid nodig. Ook moet 50% van het geplaatste kapitaal zijn vertegenwoordigd in de algemene vergadering. Deze situatie kan zich in de praktijk echter niet voordoen, nu de moeder (indirect) houder is van 10% van het geplaatste kapitaal. Ontslag is verder alleen mogelijk op voordracht van het bestuur van de bv. Hierover is verder niets opgenomen in de statuten. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de voordracht voor ontslag door het voltallige bestuur moet gebeuren. Ontslag op voordracht van afzonderlijke bestuurders is niet mogelijk. De slotsom is dat bestuurders volgens de statuten niet buiten hun wil om kunnen worden ontslagen. De rechtbank is het met de bv eens dat er geen gezagsverhouding is tussen de bv en de bestuurders en verklaart het beroep gegrond.
Bronnen:
- Hoge Raad 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:282, 20/03424
- Rechtbank Noord-Holland 17 maart 2022 (gepubliceerd 31 mei 2022), ECLI:NL:RBNHO:2022:4316, HAA 20/5968
Wet: art. 7:610 BW, Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016 (en toelichting)
Geef een reactie