Het is mogelijk dat de FIOD tijdens een strafrechtelijk onderzoek bij een belastingadvieskantoor stukken in beslag neemt die de inspecteur niet mag gebruiken voor de belastingheffing van de cliënten van de belastingadviseur.
Advocaat-generaal (A-G) Koopman heeft conclusies genomen in drie samenhangende zaken. Het gaat om een echtpaar en een vennootschap waarvan de man alle certificaten van aandelen houdt. De echtgenoten zijn cliënten van een belastingadviseur. Bij een strafrechtelijk onderzoek heeft de FIOD een inval gedaan op het kantoor van deze belastingadviseur. Daarbij heeft de FIOD stukken van het belastingadvieskantoor in beslag genomen. De inspecteur heeft medewerkers uitgeleend aan de FIOD. Deze medewerkers kregen toegang tot de stukken uit het strafrechtelijk onderzoek. Zij hebben een selectie gemaakt van de stukken en gegevens die overgedragen mochten worden aan de inspecteur. Deze heeft op die manier beschikking gekregen over de FIOD-stukken die voor de heffing relevante informatie bevatten over de echtgenoten. De vraag is of door de FIOD inbeslaggenomen stukken (FIOD-stukken) kunnen dienen als bewijs in de fiscale zaken.
Verschoningsgerechtigde zou moeten selecteren
Centraal staat daarbij het zogenoemde informele verschoningsrecht van de belastingadviseur. Volgens de A-G is de kern van het informele verschoningsrecht dat de fiscus de juridische adviezen niet mag inzien. Anders zou door die inzage het gelijke speelveld tussen belastingplichtige en inspecteur verstoord raken. De inspecteur zou dan immers alle argumenten op een presenteerblaadje aangereikt kunnen krijgen. Om de vertrouwelijkheid van de analyses en adviezen te garanderen is het nodig ook de daarmee samenhangende beschrijving van de feiten vertrouwelijk te houden. Naar analogie met het wettelijk verschoningsrecht, moet ook voor het informele verschoningsrecht gelden dat men de filtering van het onder het verschoningsrecht vallende materiaal in eerste instantie overlaat aan de verschoningsgerechtigde zelf. Een rechter of een andere onafhankelijke en onpartijdige functionaris, maar in elk geval niet door het bestuursorgaan, moet de selectie van de verschoningsgerechtigde toetsen. Het belastingrecht kent echter (nog) niet een dergelijke toetsingsfunctionaris.
Voorkom schending informeel verschoningsrecht
Verder betoogt de A-G dat het informeel verschoningsrecht ook geldt bij de uitoefening door de inspecteur van andere controlebevoegdheden dan de inlichtingenplicht ten behoeve van de belastingheffing. De A-G denkt echter niet dat andere overheidsorganen (zoals het Openbaar Ministerie) aan het informele verschoningsrecht zijn gebonden. Als het informeel verschoningsrecht is geschonden, is bewijsuitsluiting weliswaar mogelijk, maar het is niet een effectieve en bij het doel van dit verschoningsrecht aansluitende sanctie. Ook de leer van de fruits of the poisonous tree biedt geen uitkomst. Daarom is het des te belangrijker dat voorkoming van dergelijke schendingen wordt gewaarborgd.
Uitsluiting van bewijsmateriaal
De A-G meent dat het middel van cassatie dat klaagt over schending van het informeel verschoningsrecht slaagt. De selectie van de stukken had niet mogen plaatsvinden door medewerkers van de Belastingdienst of het Openbaar Ministerie. Die selectie moet in eerste instantie worden overgelaten aan de verschoningsgerechtigde. Hoewel bewijsluitsluiting niet een effectieve en bij het doel van het informeel verschoningsrecht aansluitende sanctie is, is het wel de enige mogelijkheid om te reageren op een eenmaal begane overtreding van dat recht. De A-G meent daarom dat die sanctie moet worden toegepast. Daarom concludeert hij tot gegrondverklaring van het beroep en verwijzing van de zaak naar een gerechtshof. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht welke tot de gedingstukken behorende FIOD-stukken, of onderdelen daarvan, onder het informeel verschoningsrecht vallen en als bewijsmateriaal moeten worden uitgesloten.
Wet: art. 53a, eerste lid, AWR
Bronnen: Parket bij de Hoge Raad 20 december 2024, ECLI:NL:PHR:2024:1399, 24/01292, Parket bij de Hoge Raad 20 december 2024, ECLI:NL:PHR:2024:1400, 24/01293, Parket bij de Hoge Raad 20 december 2024, ECLI:NL:PHR:2024:1401, 24/01294 en Parket bij de Hoge Raad 20 december 2024, ECLI:NL:PHR:2024:1402, bijlage 24/01292, 24/01293 en 24/01294
Geef een reactie