Onzakelijke-leningjurisprudentie ook bij tbs-lening ‘omlaag’

In deze zaak had een aandeelhouder een lening verstrekt aan zijn B.V. De B.V. leende het bedrag door aan zijn dochtervennootschap, die het op haar beurt ook weer doorleende aan een dochtervennootschap. Eerder oordeelde het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat sprake was van een onzakelijke lening en het verlies terzake niet aftrekbaar was in box 1. Volgens de aandeelhouder geldt echter voor de onzakelijkelening-jurisprudentie dat men deze niet kan toepassen voor de tbs-regeling en een onzakelijke lening ‘omlaag’. A-G Niessen merkt op dat de onzakelijke-leningjurisprudentie stoelt op de leer van de totaalwinst. De wetgever heeft voor de tbs-regeling beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip dat geldt voor winst uit onderneming, waaruit volgt dat de onzakelijke-leningjurisprudentie ook geldt voor de tbs-regeling (zie ook ECLI:NL:HR:2016:703). Door de toepasselijkheid van de totaalwinstgedachte op de onzakelijke lening ‘omlaag’ is deze jurisprudentie ook in een dergelijk geval van toepassing, aldus A-G Niessen. Verliezen vanwege een onzakelijke tbs-lening ‘omlaag’ kan men dus niet tot de fiscale winst rekenen. Dit volgt volgens de A-G al uit het Zweedse grootmoederarrest en diverse arresten die daarop volgden (o.a. ECLI:NL:HR:2011:BP8952). In latere jurisprudentie (o.a. ECLI:NL:HR:2014:417) is de Hoge Raad niet omgegaan volgens de A-G en blijft de eerder gewezen rechtspraak dus gelden. De A-G adviseert de Hoge Raad het cassatieberoep van de aandeelhouder ongegrond te verklaren.

Reactie mr. Almer de Beer

Taxence vroeg mr. Almer de Beer, werkzaam bij het bureau vaktechniek fiscaal van Grant Thornton, om een reactie op deze uitspraak. ‘Hoewel de conclusie zonder meer lezenswaardig is, zijn – behoudens één onderdeel – de standpunten van de A-G weinig verassend,' aldus De Beer.

Ontbreken rechtsgrond

'Belanghebbende gooit meteen de knuppel in het hoenderhok en betoogt dat voor de onzakelijke leningrechtspraak geen rechtsgrond is. De A-G maakt korte metten met dit standpunt. Met de onzakelijke leningrechtspraak heeft – zo betoogt de A-G – de Hoge Raad invulling gegeven aan het totaalwinstprincipe. Een verlies dat geen oorsprong heeft in de winstsfeer, raakt nu eenmaal de fiscale winst niet. Wat naar mijn oordeel wel bijzonder is aan de onzakelijke leningrechtspraak is dat de Hoge Raad nader heeft ingevuld hoe de grens tussen een zakelijke en onzakelijke lening moet worden getrokken. Om nu te zeggen dat daarmee de onzakelijke lening rechtsgrond ontbeert, gaat echter veel te ver.

Onzakelijke lening en tbs-sfeer

Vervolgens betoogt belanghebbende dat de onzakelijke leningrechtspraak niet van toepassing is in de tbs-sfeer. Gelet op de huidige stand van de rechtspraak is dit standpunt eveneens gedoemd te mislukken.

Onzakelijke leningrechtspraak op lening omlaag?

Ten slotte voert belanghebbende aan dat de onzakelijke leningrechtspraak niet ziet op de ‘lening omlaag’. Ook deze visie verwerpt de A-G overtuigend op basis van de rechtspraak. Belanghebbende moet dan ook niet teveel rekenen op succes bij de Hoge Raad.

Interessant is nog wel de visie van de A-G dat voor- en nadelen uit een onzakelijke lening verstrekt door een moedervennootschap aan een dochtervennootschap geen ‘voordeel uit de onderneming’ zijn. Aangezien op grond van de vermogensetiketteringsfictie (artikel 2, lid 5 Wet Vpb 1969) ook een deelneming tot de ondernemingssfeer behoort, is het maar de vraag of de Hoge Raad deze visie zal volgen.'

Inmiddels zijn de contouren van de onzakelijke lening steeds duidelijker geworden. Dat neemt niet weg dat de nodige belangwekkende vragen nog niet zijn beantwoord. Wil u de theorie van de onzakelijke lening snel en adequaat vertalen naar uw cliëntsituaties? Ga dan naar de PE-pitstop ‘Onzakelijke lening’ van mr. Almer de Beer op 11 oktober 2017.

Wet: artikel 3.92 Wet IB 2001

Meer informatie: Parket bij de Hoge Raad 17 augustus 2017 (gepubliceerd op 8 september 2017), ECLI:NL:PHR:2017:819

Filed Under: BV & DGA, Fiscaal nieuws, Nieuws