Als een dga in het verleden voor zijn ontslaguitkering een stamrecht heeft bedongen bij zijn B.V. en amper een week na oprichting van de B.V. en het bedingen van het stamrecht de ontslaguitkering van de B.V. naar privé overmaakt als lening, begeeft hij zich op glad ijs.
Na een jarenlang dienstverband liet een werkgever zijn werknemer in de kou staan. De werkgever ontsloeg de werknemer. Als pleister op de wonde kreeg de werknemer in 2011 een ontslagvergoeding van € 130.000. Om directe heffing over deze ontslagvergoeding te voorkomen, bedong de werknemer een stamrecht bij zijn eigen B.V.
Een scheve schaats
Kort nadat de stamrecht-B.V. was opgericht en de ontslaguitkering van € 130.000 was ontvangen, leende de ex-werknemer dit bedrag van zijn B.V. Op papier kwamen de dga en zijn B.V. overeen dat de lening een looptijd had van 13 jaar, 5,3% rente had en een maandelijkse aflossing van € 1.700, daarnaast kwamen de dga en zijn B.V. ook nog overeen dat de dga gedurende een aantal jaar de achterstallige rente zou betalen. Voorts had de dga een positieve/negatieve hypotheekverklaring verstrekt voor zijn woning aan de B.V., had de dga zich verbonden effecten en liquide middelen aan de B.V. in pand te geven en had de dga zich borg gesteld. De dga hield zich voor een paar maanden aan de gemaakte afspraken. Daarna reed hij een scheve schaats en hield zich niet aan de afspraken. Bovendien gaf hij in 2014 aan, gebruik te willen maken van de 80%-regeling. In 2014 was het mogelijk gemaakt om een stamrecht in één keer af te kopen en daarbij een korting te krijgen van 20%. Het betekende wel over 80% van de afkoopwaarde van het stamrecht in één keer loonheffingen moest worden afgedragen. Hoewel de dga aangaf gebruik te willen maken van voornoemde regeling, diende de B.V. geen aangifte loonbelasting vanwege deze afkoop in.
Van een koude kermis
Bij rechtbank Noord-Holland was in geschil of de naheffingsaanslag loonheffingen van in totaal € 93.600 terecht was opgelegd.
De rechtbank oordeelde dat de aangegane overeenkomst van geldlening onzakelijk was, in het bijzonder vanwege het feit dat er geen reële zekerheden waren bedongen. De woning waarvoor een positieve/negatieve hypotheekverklaring was afgegeven, was voor meer dan 100% belast met een eerste hypotheekrecht ten behoeve van een bank. De dga kon ook niet aantonen dat hij daadwerkelijk pandrechten had gevestigd op zijn effecten en liquide middelen, bovendien had de dga niet aannemelijk gemaakt dat hij in privé over voldoende geldmiddelen beschikte, zodat ook de borgstelling onvoldoende zekerheid bood omtrent de terugbetaling van de opgenomen gelden. Ook rekende de rechter het de dga aan dat hij maar twee maandtermijnen had afgelost. De rechtbank oordeelde tevens dat de dga direct de beschikking had over de ontslaguitkering, omdat tussen het ondertekenen van de stamrechtovereenkomst en oprichting van de B.V. enerzijds en anderzijds de opnamen van het geld nauwelijks een week zat. De dga kwam van een oude kermis thuis, want de rechtbank oordeelde dat de inspecteur terecht een afkoop van het stamrecht had aangenomen.
Toch nog een zonnige kant
Toch was er nog iets positiefs voor de dga. De rechter oordeelde namelijk dat geen revisierente verschuldigd was, omdat voor een naheffingsaanslag loonheffingen geen grondslag bestond voor het in rekening brengen van revisierente bij afkoop van een stamrecht. Normaliter zou de dga bij zijn aangifte inkomstenbelasting alsnog die revisierente moeten voldoen, maar in dit geval zal de navorderingstermijn al wel zijn verstreken, zodat de dga er zonder revisierente van afkomt. Zo had deze procedure voor de dga toch nog een zonnige kant.
Goed beslagen ten ijs komen
Wanneer u als adviseur uw cliënt adviseert om geld te lenen van zijn B.V., is het belangrijk om uw cliënt te wijzen op de gevolgen van een onzakelijke lening tussen hem en zijn B.V. Vaak denken cliënten en hun adviseurs te gemakkelijk over het lenen van de B.V. en volstaat men met alleen papieren zekerheden zonder realiteitsgehalte. Een positieve/negatieve hypotheekverklaring, het vestigen van een pandrecht op privévermogen of het persoonlijk borg stellen van de dga is op papier natuurlijk heel gemakkelijk overeen te komen. Wijs uw cliënt erop dat hij niet alleen op papier zekerheden moet verstrekken, maar dat deze zekerheden ook realiteitsgehalte moeten hebben.
Als de dga niet aannemelijk kan maken dat de lening is aangegaan op zakelijke voorwaarden, krijgt hij bij wijze van fictie een dividenduitkering. Dit betekent dat de B.V. over de onzakelijke lening in eerste instantie 15% dividendbelasting moet afdragen en de dga in privé nog eens 10% inkomstenbelasting moet bij betalen, zodat de totale heffing 25% van de onzakelijke lening bedraagt.
Heeft de B.V. een pensioenvoorziening, een stamrecht of een lijfrente op de balans staan, dan leidt een onzakelijke lening fictief tot afkoop van het pensioen, lijfrente of het stamrecht. Dan bedraagt de maximale heffing 52% van de afkoopwaarde en daar komt in de regel nog 20% revisierente over de waarde van de pensioenvoorziening, lijfrente of stamrecht bij.
Er warmpjes bij zitten
Zorg er voor dat u en uw cliënt er warmpjes bij komen te zitten bij het lenen van de B.V. Wijs uw cliënt op het belang van de zakelijkheid van de overeenkomst van geldlening en het belang van het vestigen van voldoende zekerheid of het beschikken van voldoende vermogen om de lening te kunnen terugbetalen.
Hoewel voor de dga in kwestie de kou nog niet uit de lucht zal zijn, zal hij het er ondertussen wel behoorlijk warm door hebben gekregen.
Wet: Art. 11 lid 1 letter g, 19b Wet LB 1964 en art. 30i AWR (tekst tot 1 januari 2014)
Meer informatie: Rechtbank Noord-Holland 13 februari 2018 (gepubliceerd op 21 februari 2018), ECLI:NL:RBNHO:2018:1014
Geef een reactie