Advocaat-generaal IJzerman concludeert dat in het geval van het erven van aanmerkelijkbelangaandelen in vastgoed-bv’s men diverse zaken moet controleren. Zo is van belang of verhuurde onroerende zaken sterk verband houden met de bedrijfsuitoefening van de bv. Is dat het geval, dan zou zo’n verhuurde onroerende zaak keuzevermogen zijn voor een IB-ondernemer. Volgens IJzerman kwalificeert de onroerende zaak dan als ondernemingsvermogen voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit.
Op 27 november 2012 is een vrouw overleden. Haar nalatenschap bestaat met name uit (certificaten van) aandelen in drie vennootschappen die zich bezighouden met de ontwikkeling en verhuur van vastgoed. In hun aangifte voor de erfbelasting hebben de erfgenamen van de vrouw zich op het standpunt gesteld dat de vennootschappen met hun volledige vermogen een materiële onderneming drijven. Daardoor achten de erfgenamen op de gehele verkrijging van de aandelen de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF) van toepassing. De inspecteur heeft daarentegen gesteld dat de BOF alleen van toepassing is op de vastgoedontwikkelingsactiviteiten die tezamen een materiële onderneming vormen. Met betrekking tot de overige (verhuur)activiteiten acht de inspecteur de BOF niet van toepassing.
Splitsing
Na bezwaar heeft de inspecteur een splitsing aangebracht. Daarbij zijn de bij projectontwikkeling betrokken onroerende zaken geëtiketteerd als bedrijfsvermogen. Slechts in zoverre heeft de inspecteur de BOF van toepassing geacht op de verkregen aandelen. Op de als privévermogen aangemerkte resterende (verhuurde) objecten, is de BOF niet toegepast. In eerdere beroepsprocedures hebben de feitenrechters de inspecteur – afgezien van enkele correcties – in het gelijk gesteld in de gemaakte splitsing. De A-G vindt in de cassatieprocedure in principe ook dat in beginsel een splitsing moet plaatsvinden. Volgens hem is het niet zo dat zo lang er maar zodanige vastgoedontwikkelingsactiviteiten zijn dat die een onderneming vormen, alle vastgoedactiviteiten daarin worden meegetrokken. Dat kan pas als de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten zo nauw met elkaar verweven zijn dat sprake is van één onderneming. In deze zaak is dat niet het geval. Toch vindt de A-G de door het hof gemaakte splitsing in bepaalde opzichten onbegrijpelijk.
Band met bedrijfsuitoefening
De A-G ziet als gebrek dat het hof niet heeft nagegaan of bepaalde verhuurde panden voldoende band hebben met de bedrijfsuitoefening om voor die verhuurde panden een (hypothetische) keuze voor ondernemingsvermogen te kunnen rechtvaardigen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever de vermogensetiketteringsregels ook van toepassing acht op de toerekening in geval van een aanmerkelijk belang. Echter, omdat een vennootschap geen keuze kan of mag maken, merkt men vermogensbestanddelen die voor een IB-ondernemer keuzevermogen zouden vormen, voor de bedrijfsopvolgingsregeling aan als ondernemingsvermogen. Het staat vast dat binnen de vennootschappen op zich – in de vorm van de ontwikkelingsactiviteiten – een onderneming aanwezig is. Stel nu dat men ervan uitgaat dat de verhuuractiviteiten op zichzelf geen onderneming vormen. Dan resteert de (objectieve) vraag of bepaalde verhuurde panden voldoende verband hebben met de bedrijfsuitoefening om een (hypothetische) keuze om die panden toe te rekenen aan het ondernemingsvermogen, te rechtvaardigen.
Alsnog toetsen
Aan die toetsing is het hof volgens de A-G ten onrechte voorbij gegaan. Daarom meent hij dat een en ander na verwijzing nader zal moeten worden uitgezocht en beoordeeld. Daarop vooruitlopend attendeert hij in zijn conclusie op bepaalde mee te wegen aspecten. De A-G adviseert de Hoge Raad om de beroepen in cassatie van de erfgenamen gegrond te verklaren.
Geef een reactie