Een vennootschap die zijn onderneming wil overdragen binnen de groep, kan kiezen tussen een overdracht binnen fiscale eenheid en een overdracht buiten fiscale eenheid met toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit of de afsplitsingsfaciliteit. In beide gevallen leidt de overdracht van de onderneming niet tot directe afrekening.
Toch is er een belangrijk verschil tussen beide varianten. In het geval van een bedrijfsfusie binnen fiscale eenheid vindt namelijk per definitie alsnog afrekening plaats als aandelen in de overdrager of overnemer binnen drie jaar na de overdracht buiten de groep worden verkocht. De bedrijfsfusiefaciliteit en de afsplitsingsfaciliteit kennen ook een driejaarstermijn, maar hierbij geldt een tegenbewijsregeling. Heffing blijft, ondanks de verkoop binnen drie jaar, achterwege als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de bedrijfsfusie of afsplitsing niet in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstel van belastingheffing. Er zijn verschillende voorbeelden uit de jurisprudentie van situaties waarin belastingplichtigen zich succesvol op deze tegenbewijsregeling hebben beroepen (zie Hoge Raad 2 juni 2006). Van groot belang voor de praktijk is ook dat een belastingplichtige ingeval van een bedrijfsfusie of afsplitsing zekerheid vooraf van de Belastingdienst kan krijgen over de vraag of de bedrijfsfusie/afsplitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing (zie artikel 14 lid 9 Wet Vpb 1969 en artikel 14a lid 9 Wet Vpb 1969).
Oplettendheid geboden
Ook bij andere reorganisatievormen is oplettendheid geboden. Soms kan bijvoorbeeld een transactie zowel worden vormgegeven als een aandelentransactie als een activa passiva transactie. De fiscale gevolgen van beide varianten zijn zeer verschillend. Voordeel van een aandelentransactie kan zijn dat de verkoopwinst bij de verkoper onder de deelnemingsvrijstelling valt. Daarnaast kunnen eventuele verliezen onder voorwaarden met de vennootschap worden ‘meeverkocht’. Een activa passiva-transactie kan daarentegen de voorkeur hebben als de verkoopwinst bij de verkoper kan worden verrekend met compensabele verliezen. Of als de activiteiten met verlies worden verkocht. Na de verkoop van de activiteiten kan de verkopende B.V. mogelijk worden geliquideerd en een liquidatieverlies in aanmerking worden genomen.
Bezint eer ge begint
Een belastingplichtige kan de keuze voor een verkeerde reorganisatievorm doorgaans niet herstellen. In het arrest Hoge Raad 8 oktober 2010 was sprake van een belastingplichtige die binnen fiscale eenheid een onderneming had overgedragen aan haar dochtervennootschap. De dochtervennootschap werd binnen 3 jaar verkocht, waardoor alsnog moest worden afgerekend. De belastingplichtige had ook kunnen kiezen voor een bedrijfsfusie buiten fiscale eenheid. In dat geval had bij de verkoop een afrekening mogelijk achterwege kunnen blijven. Echter, de Hoge Raad oordeelde dat, nu de overdracht binnen fiscale eenheid al plaatsgevonden, de situatie werd beheerst door het fiscale eenheidsregime. De belastingplichtige had dus geen recht op toepassing van de gunstiger regels die gelden voor een bedrijfsfusie buiten fiscale eenheid. Een belastingplichtige moet zich dus vooraf goed op de hoogte stellen van de fiscale gevolgen van de gekozen reorganisatievariant.
Kom op 21 april 2017 naar de PE-Pitstop Fiscale aspecten van reorganisaties van dr. Arthur Hofman en help de cliënt daarbij. De pitstop geeft u een overzicht van de verschillende reorganisatievarianten en de fiscale aspecten, zodat u een weloverwogen keuze kunt maken bij een reorganisatie of een transactie met een derde. > Meer informatie en aanmelden
