Dga moet onbegrensde borgstelling voorkomen

BelastingZaken Advies behandelt de praktische punten van het garant staan door een dga voor zijn B.V. Wil de dga de mogelijkheid openlaten om een eventueel verlies uit die borgstelling af te trekken? Dan moet hij grenzen stellen aan zijn borgstelling.

Een dga had aan een bank een borgstelling afgegeven van € 65.000 voor de schulden van zijn B.V. Deze borgstelling zag op alles wat de B.V. nu of later aan de bank verschuldigd mocht zijn. Hierbij maakte het evenmin uit of een verplichting bestond uit een negatief rekening-courant zijn oorzaak in het overige bankverkeer had. Verder bleef de borgtocht onverminderd van kracht. Dus ook als de bank door het verlenen van andere kredieten meer van de B.V. had te vorderen dan het bedrag ten tijde van het ondertekenen van de borgstelling. Tussen de dga en de fiscus ontstaat een geschil over de vraag of een verlies uit deze borgstelling aftrekbaar kan zijn. De dga meent van wel, maar de inspecteur denkt van niet.

Hoedanigheid van borgstelling

Om te bepalen of een garantstellingsverlies aftrekbaar is, moet men een onderscheid maken tussen de:

• aandeelhouder die de garantstelling heeft verleend als aandeelhouder; en de
• aandeelhouder die de garantstelling heeft verleend als zakelijk handelende derde.

In een ouder arrest trok de Hoge Raad het leerstuk van onzakelijke lening door naar borgstellingssituaties. Zie ook: ‘Rechtspraak onzakelijke lening ook voor regresvordering’. Dit komt erop neer dat de dga optreedt als zakelijk handelende derde als ook een onafhankelijke derde garant had willen staan voor de schuld van de vennootschap. Bovendien zou die derde daarvoor tevreden zijn met een winstonafhankelijke vergoeding.

Garantstelling als zakelijke derde

Handelt de dga als een zakelijke derde? Dan is vanaf het moment van aangaan van de garantstelling de tbs-regeling (box 1) van toepassing. De aandeelhouder moet een zakelijke garantstellingsvergoeding tot zijn tbs-resultaat rekenen. Hij mag een verlies op de garantstelling ten laste van zijn tbs-resultaat brengen. De B.V. kan eenzelfde last in mindering brengen op het resultaat.

Garantstelling als aandeelhouder

Bij een onzakelijke garantstelling neemt de fiscus aan dat vanaf het moment van het aangaan van de garantstelling het regime van box 2 van toepassing is. Een overeengekomen garantstellingsvergoeding is dus belast in box 2. Dit is een duidelijk verschil met de onzakelijke lening ,die immers tot het tbs-vermogen behoort. Een verlies op de garantstelling (als onvolwaardige regresvordering) is niet aftrekbaar. De garantstelling bevindt zich immers in box 2. Bij kwijtschelding van de regresvordering kan de dga het verlies hierop toevoegen aan de verkrijgingsprijs van zijn aandelen (box 2). De kwijtschelding is voor de vennootschap geen winst, maar een informele kapitaalstorting. Bij liquidatie van de vennootschap of verkoop van de aandelen, kan de dga het garantstellingsverlies nemen in box 2.

Oneindige borgstelling

In het desbetreffende geschil stelt de inspecteur dat een onafhankelijke derde nooit onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden de borgstelling was aangegaan. De borgstelling is immers oneindig en ziet ook op schulden die in de toekomst nog kunnen ontstaan. Dat maakt de omvang en looptijd van de schulden en dus de borgstelling onzeker. De rechtbank volgt het standpunt van inspecteur. Daaraan voegt de rechter toe dat geen zakelijke, feitelijk winstonafhankelijke borgstellingsvergoeding valt te bepalen. Dat komt vooral door de oneindigheid van de borgstelling en de onbepaaldheid van de schuldensituatie. Kortom: er is sprake van een onzakelijke borgstelling. De dga kan het borgstellingsverlies niet aftrekken in box 1.

Bronnen: BZ Advies 2020, nr. 3 en Rechtbank Gelderland ECLI:NL:RBGEL:2020:61, AWB 18/5095

Uitgelicht: Eenmanszaak of B.V.
Vanuit een praktische en wetenschappelijke invalshoek behandelt Taxence het laatste nieuws op het gebied van Eenmanszaak of B.V. U leest prikkelende blogs en opinies, vaktechnische commentaren en inspirerende artikelen waarmee we de complexe regelgeving voor u inzichtelijk maken. Daarnaast bieden we u gratis diverse hulpmiddelen als rekentools, modelcontracten en stroomschema’s.
Nieuwsgierig? Neem een kijkje op www.taxence.nl/eenmanszaakofbv