Als na een gestelde uitreding van een participant deze participant nog een managementvergoeding ontvangt, wijst dat op het voortduren van de participatie. In dat geval kan de gebruikelijkloonregeling nog even van toepassing zijn.
Gebruikelijkloonregeling
Normaal gesproken heeft een dga te maken met de gebruikelijkloonregeling. Maar ook anderen die in dienstbetrekking zijn bij een lichaam waarin zij of hun partner een (indirect) aanmerkelijk belang houden, lopen in principe tegen deze regeling aan. Grof weg gezegd houdt iemand een aanmerkelijk belang (ab) in een lichaam als hij een (aandelen)belang van minimaal 5% in dat lichaam heeft. Op grond van de gebruikelijkloonregeling gaat de inspecteur ervan uit dat de dga een loon krijgt dat gebruikelijk is voor het niveau en de duur van zijn arbeid. Ook al kent de bv in werkelijkheid dit loon niet toe, zij moet toch loonbelasting inhouden over het hele gebruikelijk loon. Dus inclusief het fictieve deel. De bv riskeert een naheffingsaanslag met een boete als zij het gebruikelijk loon op een te laag bedrag berekent en zo te weinig loonheffing inhoudt.
Door fiscus gehanteerde minimale hoogte gebruikelijk loon
De Wet op de loonbelasting 1969 stelt dat het gebruikelijk loon op zijn minst gelijk is aan het hoogste van de onderstaande drie bedragen:
- 75% van het loon uit de meest vergelijkbare dienstbetrekking. Het kabinet is overigens van plan om deze zogenoemde doelmatigheidsmarge van 25% te verlagen naar 15%;
- het loon van de meestverdienende werknemer bij die bv of bij een lichaam dat is verbonden met de bv;
- € 48.000 (bedrag 2022).
Mogelijkheid om gebruikelijk loon te verlagen
Kan de bv aannemelijk maken dat het hoogste van de eerder genoemde drie bedragen hoger is dan 75% van het loon uit de meest vergelijkbare dienstbetrekking? Dan mag hij het gebruikelijk loon stellen op 75% van dat loon. Het gebruikelijk loon mag echter niet minder bedragen dan het laagste van de volgende bedragen:
- € 48.000 (bedrag 2022);
- het loon uit de meest vergelijkbare dienstbetrekking.
Belastingdienst kan gebruikelijk loon verhogen
De inspecteur kan stellen dat het gebruikelijk loon hoger is dan de zojuist genoemde minima. Maar dan ligt de bewijslast wel bij hem. Hij moet in die situatie aannemelijk maken dat bij werknemers met eenzelfde soort dienstbetrekking maar zonder aanmerkelijk belang, een hoger loon gebruikelijk is.
Omschrijving meest vergelijkbare dienstbetrekking
Het loon uit de meest vergelijkbare dienstbetrekking vormt een belangrijk referentiepunt voor de gebruikelijkloonregeling. De wet definieert de meest vergelijkbare dienstbetrekking als de dienstbetrekking die binnen een categorie van dienstbetrekkingen het meest vergelijkbaar is met de dienstbetrekking van de dga. In deze categorie van dienstbetrekkingen mag ab geen rol spelen. Daarnaast moet het in deze categorie gaan om dienstbetrekkingen:
- die bekend zijn bij de bv en de inspecteur;
- waarvan het loon bekend is of in redelijkheid valt te schatten; en
- waarvan het loon niet op een ander bedrag is vastgesteld dan is gebruikelijk in het economische verkeer.
Gebruikelijk loon blijft achterwege
Als het gebruikelijk loon voor de werkzaamheden van de dga voor al zijn bv’s hooguit € 5.000 zou bedragen, blijft de gebruikelijkloonregeling buiten toepassing. In dat geval kan de bv zelfs het toekennen van loon geheel achterwege laten.
Participant maar geen partner in bedrijf
Een uitspraak van Rechtbank Zeeland-West-Brabant betrof een lichaam, dat onder andere vennootschappen bestuurde, waaronder belastingadviespraktijken. Dit lichaam was op 1 april 2018 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2018 participant geworden van een bedrijf. Het lichaam was ingedeeld met 50 winstpunten. Het gebruikelijk loon was conform een afspraak tussen het bedrijf en de Belastingdienst voor de partners vastgesteld op minimaal € 127.500 per jaar. Het lichaam en zijn dga wisten van deze afspraak. Het lichaam trad op 31 januari 2019 uit als participant van het bedrijf. Volgens het lichaam is over de maand januari 2019 de gebruikelijkloonregeling niet van toepassing. Het lichaam was vanaf dat moment namelijk geen partner meer. Het liet evenmin zijn dga nog werkzaamheden verrichten voor het bedrijf. Het lichaam had in januari 2019 nog wel een bedrag ontvangen van het bedrijf, maar dat hoorde bij de beëindiging van het partnerschap, aldus het lichaam.
Fictieve dienstbetrekking?
Maar de inspecteur stelt dat de enkele omstandigheid dat wegens ziekte of vrijstelling (tijdelijk) geen arbeid meer wordt verricht, niet automatisch betekent dat de gebruikelijkloonregeling achterwege blijft. Volgens de Belastingdienst was de dga van het lichaam in januari 2019 nog in fictieve dienstbetrekking bij het lichaam. Bovendien is de participatie van het lichaam in het bedrijf in stand gebleven tot en met 31 januari 2019. Het bedrijf heeft de bijbehorende managementvergoeding en het winstaandeel doorbetaald aan het lichaam.
Lichaam was nog een maand partner
De rechtbank is het eens met de inspecteur. Volgens de overeenkomst is de managementovereenkomst tussen het lichaam en het bedrijf pas geëindigd op 31 januari 2019. Het bedrijf heeft in een e-mail bevestigd dat het lichaam in de maand januari 2019 nog recht had op een managementvergoeding en een winstaandeel. Dan is er geen aanleiding om aan te nemen dat het financieel reglement inclusief de vaststelling van het gebruikelijk loon niet meer gold in januari. Het is eerder aannemelijk dat het lichaam partner is gebleven tot en met 31 januari 2019. De enkele stelling van het lichaam, dat feitelijk geen werkzaamheden zijn verricht vanwege ziekte, is onvoldoende om geen gebruikelijk loon in aanmerking te nemen. Daarom mag de inspecteur een fictief loon van € 127.500 / 12 = € 10.625 in aanmerking nemen.
Wet: art. 12a Wet LB
Masterclass Management- en werknemersparticipatie
Tijdens deze masterclass komen in één dag de belangrijkste juridische en fiscale aspecten van management- en werknemersparticipaties aan bod. Daarbij wordt ingegaan op vragen als: Wanneer kies je voor aandelen, opties, certificaten van aandelen, phantom shares, winstbewijzen, Stock Appreciation Rights of juist voor een winstafhankelijke bonus? Welke rechten en verplichtingen zijn hieraan voor de manager/werknemer verbonden? Wat kun je allemaal regelen, bijvoorbeeld wanneer een werknemer voortijdig ontslagen wordt? Hoeveel belasting is er door de manager/werknemer verschuldigd en zijn de kosten van de gekozen participatie wel aftrekbaar voor de onderneming? Wat zijn overige relevante fiscale aspecten?
Geef een reactie