In agio omgezette schuld telt mee voor 10%-criterium

Het omzetten van schulden in een agiostorting op achtergestelde aandelen kan uiteindelijk het ontstaan van een lucratief belang verhinderen.

Hof Den Haag heeft uitspraak moeten doen in een verwijzingszaak over de fiscale regeling met betrekking tot het lucratief belang. Deze regeling ziet op bepaalde houders van aandelen, vorderingen of andere rechten. Daarbij moeten de aandelen:

• zijn achtergesteld bij andere soorten aandelen, terwijl het totale geplaatste kapitaal van de achtergestelde aandelen minder dan 10% bedraagt van het totale geplaatste aandelenkapitaal van de bv (10%-criterium); of
• een preferentie hebben van minstens 15% dividend per jaar.

Vangnetbepaling

Het regime van de lucratieve belangen kent daarnaast nog een soort vangnetbepaling. Op grond van deze bepaling kunnen rechten ook kwalificeren als lucratieve belangen als zij economisch overeenkomen met aandelen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het 10%-criterium nog steeds geldt als de vangnetbepaling van toepassing is. Zie NTFR 2023/633, ‘10%-criterium lucratief belang geldt ook bij vangnetbepaling’ en ‘Commentaar mr. H.J. Noordenbos op lucratief belang-arrest’. Hof Den Haag moet in de verwijzingszaak toetsen of een pakket certificaten in gewone aandelen betrekking heeft op minder dan 10% van het totaal geplaatste aandelenkapitaal. De gewone aandelen zijn namelijk achtergesteld bij de andere aandelen, die cumulatief preferent zijn.

Geen verlies uit lucratief belang

Een belangrijk geschilpunt in deze zaak is of de agiostorting op de gewone aandelen meetelt voor het berekenen van het gestorte kapitaal op deze aandelen. De certificaathouder meent dat de agiostorting niet meetelt. Maar het hof constateert dat het agio op de gewone aandelen is ontstaan uit de omzetting van een kredietfaciliteit in een gewoon aandeel. Bij de waardering van zo’n agiostorting moet men volgens het hof uitgaan van de nominale waarde van de omgezette schuld. Mede door deze agiostorting is het geplaatste kapitaal op de achtergestelde aandelen zo hoog, dat de certificaathouder niet voldoet aan het 10%-criterium. Daardoor is geen sprake van een lucratief belang en kan de certificaathouder geen verlies uit lucratief belang aftrekken.

Wet: art. 3.92b, tweede en vierde lid Wet IB 2001

Bron: gerechtshof Den Haag 27 maart 2024 (gepubliceerd 29 april 2024), ECLI:NL:GHDHA:2024:534, BK-23/718

Filed Under: BV & DGA, Fiscaal nieuws, Nieuws