Mr. Stef Bekker analyseert in zijn Tax Talks e-learning twee arresten van de Hoge Raad over de bedrijfsopvolgingsfaciliteit. Hij richt zich daarbij vooral op de werking van de zogeheten bezitseis ten aanzien van aangekochte activa en passiva en aandelenbelangen.
Een van de voorwaarden om de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF) in de Successiewet te mogen toepassen op een aanmerkelijk belang (ab) is dat de schenker voldoet aan de bezitseis. Deze eis houdt grofweg gezegd in dat hij in de vijf jaren voor de schenking de aandelen al bezat. Bovendien moet het lichaam waarin de schenker een ab houdt minstens vijf jaar een onderneming drijven.
Onderneming van de bv
Bekker benadrukt dat men bij de schenking van aandelen de bv moet wegdenken en dient te kijken naar de onderliggende onderneming. De fiscus laat dus hier de gedachte los dat de bv met haar gehele vermogen een onderneming drijft. Nu drijven holdings doorgaans zelf geen ondernemingen. Maar houdt de holding een belang in een werkmaatschappij van meer dan 5%? Dan vindt een soort consolidatie plaats. In dat geval rekent men het corresponderende aandeel in de activa en passiva toe aan de holding. Als een holding op die manier een onderneming drijft, is de BOF van toepassing. Dit geldt in beginsel ook voor activa en passiva die de holding binnen vijf jaar voor de schenking aanschaft. Het is namelijk mogelijk dat deze aankopen het wezen van de onderneming van de holding niet veranderen. Voor deze activa en passiva gaat dan geen nieuwe bezitstermijn lopen.
Nieuwe deelnemingen
Vervolgens gaat Bekker in op de situatie dat de holding binnen de vijf jaar voor de schenking aandelen in een werkmaatschappij verwerft. In tegenstelling tot losse activa en passiva blijven de ondernemingen van die werkmaatschappijen vaak afzonderlijk te identificeren. Zij zijn dan te onderscheiden van de onderneming van de holding. Daarom valt het vermogen van de holding dat ziet op deze belangen niet onder de BOF. Zie ook: ‘Ondernemingseis BOF geldt per deelneming’.
Wet: art. 35d, eerste lid, onderdeel c SW 1956
Bron: Tax Talks e-learning 8 juli 2020
Naar mijn mening zijn de gemaakte conclusies, gezien de tekst van de samenvatting, te kort door de bocht. Het is bijvoorbeeld voor mij niet evident dat elke aankoop van activa/passiva het wezen van de onderneming van de holding niet veranderen, maar ook niet dat bij de koop van aandelen in een werkmaatschappij de onderneming van die werkmaatschappij altijd afzonderlijk is te identificeren waardoor de bedrijfsopvolgingsregeling niet van toepassing zou zijn. Zie in dit kader ook mijn artikel in het Weekblad Fiscaal Recht van 13 januari 2020, WFR 2020/8.