Is een vennootschap op Malta alleen belast over naar Malta overgemaakte of in Malta ontvangen inkomsten? Dan kan dat de tegemoetkoming ter voorkoming van dubbele belasting op grond van het belastingverdrag beperken.
Een naar Nederlands recht opgerichte bv heeft haar zetel op 1 december 2011 verplaatst naar Malta. In de jaren 2012-2014 is de feitelijke leiding van de bv ook gevestigd op Malta. Sinds 30 december 2011 houdt een Belgische cv de aandelen in de bv. Degene met een belang van 99,99% in die cv is op 1 januari 2012 geëmigreerd naar Frankrijk. De bv wil voor 2012 tot en met 2014 de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten toepassen. Het gaat daarbij om respectievelijk € 235.453, € 1.095.873 en € 483.077 aan Zwitserse vermogenswinsten c.q. Duitse handelswinst.
Fiscale gevolgen in Malta
De bv kwalificeert in Malta als non-domiciled resident. Zij heeft voor 2012 tot en met 2014 in Malta buitenlands inkomen aangegeven dat niet naar Malta is overgemaakt (income not remitted). Voor 2013 heeft zij in Malta € 1.007.928 Duitse handelswinst aangegeven als buitenlands inkomen dat (wel) belast is in Malta. Zij heeft eveneens in 2013 een dividend ad € 1.008.275 gedeclareerd. Na heffing van Maltese belasting is netto € 655.379 uitgekeerd aan de cv. Deze heeft op basis van een Maltese teruggaafregeling in 2015 € 302.478 (6/7e deel van de geheven belasting) teruggekregen.
Geschilpunten
De inspecteur heeft in 2012 tot en met 2014 de objectvrijstelling geweigerd. Tussen de fiscus en de bv is in geschil of de aanslagen vennootschapsbelasting 2012-2014 juist zijn vastgesteld. Voor de Hoge Raad gaat het erom of de remittancebepaling in het belastingverdrag tussen Nederland en Malta Nederlandse heffing over de Zwitserse vermogenswinsten van de bv toelaat. Deze bepaling is aan de orde als de inkomsten in de andere staat slechts zijn belast voor zover zij naar die staat zijn overgemaakt. Op grond van de remittancebepaling moet een staat slechts een (gedeeltelijke) vermindering van belasting verlenen met betrekking to inkomsten die naar de andere staat zijn overgemaakt of daar zijn ontvangen. Verder is van belang of het verdrag de toepassing van de objectvrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting uitsluit. Ten slotte is in geschil of de raadsheren van het hof zich hadden moeten verschonen in verband met schijn van partijdigheid.
Cassatiemiddelen
De bv stelt de volgende vijf cassatiemiddelen voor:
- Het belastingverdrag geldt niet voor lichamen en personen die op grond van een bijzondere nationale regeling (gedeeltelijk) zijn vrijgesteld van belastingheffing. Volgens de cv geldt deze bepaling niet voor gerealiseerde niet-Maltese vermogenswinsten van een non-domiciled resident. Malta kende in 1976 geen vermogensbelasting, wat Nederland bij de verdragssluiting heeft aanvaard. Pas in 1992 heeft Malta een beperkte belasting op vermogen heeft ingevoerd.
- De hiervoor genoemde Maltese teruggaafregeling is geen bijzondere nationale regeling.
- De uitsluiting van de verdragstoepassing schendt het Unierecht omdat een lidstaat bilaterale verdragsbepalingen die de EU-verkeersvrijheden belemmeren alleen kan inroepen bij fraude of misbruik.
- Als de remittancebepaling niet van toepassing is op niet-overgemaakt inkomen, mag de uitsluiting van de verdragstoepassing niet alsnog dat inkomen raken. De verdragsuitsluiting zou zo een vangnet worden waarvoor het nooit is bedoeld.
- De grondwet is geschonden doordat de raadsheren zich hebben ingelaten met leden van de Coördinatiegroep Constructie Bestrijdingen.
Middelen tegen uitsluiting verdragstoepassing afgewezen
Advocaat-generaal (A-G) Wattel acht voor de toepassing van de verdragsuitsluiting slechts relevant of Malta vanaf invoering van die bepaling een begunstigend regime heeft toegepast dat was te vergelijken met de Malta International Business Activities Act (MIBAA). Dat hangt grotendeels af van de uitleg van Maltees recht, waarover de Hoge Raad niet gaat. Het hof heeft een effectief belastingverschil geconstateerd van 33,25%-punten tussen doorstromers en (echte) inwoners. Het oordeel dat daarmee sprake is van een bijzonderheid voor doorstromers is daarmee volgens de A-G begrijpelijk. Daarnaast stelt de A-G dat ook voordelen uit een bron buiten Nederland of Malta in de Nederlandse winst vallen als zij in Malta buiten de heffing blijven wegens niet-overmaking. De bv vindt dat discriminatoir, maar zij wordt niet anders behandeld dan andere al dan niet emigrerende onderdanen.
Teruggaafregeling en remittancebepaling
Of de Maltese teruggaafregeling eventueel ook voor echte inwoners van Malta geldt, is evenmin relevant. Wat betreft de toepassing van de remittancebepaling op niet-overgemaakt inkomen, luidt de conclusie van de A-G als volgt. Het hof heeft de feitelijke Maltese belastingvrijdom voor niet-Maltese vermogenswinsten als wezenlijk gelijk beschouwt aan het MIBAA-regime. Dat regime sluit verdragsvoordelen uit omdat het doorstromers op vergelijkbare wijze begunstigt onder gelijktijdige ring fencing van de Maltese inlandse belastinggrondslag. Dat oordeel lijkt de A-G niet onbegrijpelijk
Afwijzing materiële wraking
Ten slotte constateert de A-G dat de bv materieel gezien een verzoek tot wraking heeft ingediend. Daarmee is zij echter veel te laat. Toch moet een hogere rechter de onpartijdigheid van een rechter in een eerdere instantie beoordelen als serieuze aanwijzingen bestaan dat daar iets aan zou kunnen schorten. Maar deelname aan een driedaagse conferentie waar diverse externe sprekers optreden, levert volgens de advocaat-generaal geen zwaarwegende aanwijzing van vooringenomenheid op. Al met al adviseert hij de Hoge Raad het cassatieberoep van de bv ongegrond te verklaren.
Verdrag: art. 2, vijfde lid en 30 Verdrag Nederland-Malta
Geef een antwoord