150 km-criterium 30%-regeling niet van toepassing

Sluit een buitenlandse werknemer een arbeidsovereenkomst met een Nederlandse werkgever vóór 1 januari 2012, maar vangt de arbeidsovereenkomst aan op of na 1 januari 2012? Dan hoeft de werknemer voor de 30%-regeling nog niet te voldoen aan het 150 km-criterium volgens A-G Niessen. Met een reactie van mr. Hans de Vries, Tax director bij Andersen Tax & Legal.

Een Duitser sloot op 22 december 2011 met een in Nederland gevestigde vennootschap een arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst ving aan op 1 januari 2012 en vanaf dat moment werd de Duitser in Nederland tewerkgesteld. Deze werknemer woonde tot 48 maanden aan zijn tewerkstelling op minder dan 150 km van de Nederlandse grens in Duitsland.

De Duitser en zijn werkgever verzochten gezamenlijk om toepassing van de 30%-regeling vanaf 1 augustus 2012. De Inspecteur wees het verzoek af omdat de werknemer op de eerste dag van tewerkstelling niet aan het 150 km-criterium voldeed.

Het Hof oordeelde dat toetsing aan het 150 km-criterium voor de 30%-regeling, de datum van de tewerkstelling in Nederland bepalend was. Toepassing van het 150 km-criterium met onmiddellijke ingang (behoudens voor zover sprake is van onder het overgangsrecht vallende gevallen) volgens het hof in overeenstemming met de gedachte die aan invoering van het 150 km-criterium ten grondslag ligt. Het hof volgende de inspecteur in zijn oordeel dat de werknemer geen recht had op toepassing van de 30%-regeling.

De Advocaat-Generaal meent echter dat de wet slechts de periode bepaalt waaróver de toets moet worden aangelegd of aan het 150 kilometercriterium is voldaan. Niet op welke datum daaraan moet zijn voldaan. Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad en de wetsgeschiedenis meent de Advocaat-Generaal dat voor de beoordeling of is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de 30%-regeling het moment van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst relevant is. Dit is 22 december 2011 en toen gold het 150 km-criterium nog niet. De A-G adviseert de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond te verklaren.

Reactie mr. Hans de Vries

'Een logische conclusie. Om in aanmerking te komen voor de 30%-regeling moet er sprake zijn van een ‘ingekomen werknemer’. Om als ingekomen werknemer aangemerkt te worden moet de werknemer beschikken over schaarse specifieke deskundigheid én moet hij voldoen aan de 150-km eis. Beide voorwaarden maken samen deel uit van deze ene definitie. Het toetsen van de ene voorwaarde (schaarse specifieke deskundigheid) op het moment van het sluiten van de arbeidsovereenkomst en het toetsen van de andere voorwaarde (150 km-eis) op een ander tijdstip (de start van de werkzaamheden), is dan in mijn optiek vreemd. De A-G adviseert daarom de Hoge Raad naar mijn mening terecht om beide delen van de definitie te toetsen op het moment van het sluiten van de arbeidsovereenkomst. Voor de werknemer in deze concrete casus betekent dit dat hij niet aan de 150 km-eis hoeft te voldoen omdat de arbeidsovereenkomst in 2011 is gesloten, vóór de invoering van de 150 km-eis. Wél zal deze werknemer per 1 januari 2017 de regeling al weer kwijt raken omdat hij op grond van overgangsrecht vanaf jaar 6 aan de nieuwe voorwaarden moet voldoen en op dat moment passeert hij het 150 km-poortje niet.'