Soms moet het voor een ervaren ondernemer duidelijk zijn dat een geadviseerde constructie fiscaal risico met zich brengt. Hij kan dan niet alle verantwoordelijkheid op zijn belastingadviseur schuiven.
Baker Tilly Netherlands N.V. had vanaf 2005 advieswerkzaamheden verricht voor een dga, zijn holding en zijn werkmaatschappij. Op 1 december 2006 richtte de dga een trust op naar Cypriotisch recht. Onder andere hijzelf en enkele familieleden waren de begunstigden. In dezelfde maand adviseerde Baker Tilly de werkmaatschappij om haar ondernemingsactiviteiten in een Cypriotische rechtsstructuur te brengen. Inderdaad vond in december 2006 de oprichting van een Cypriotische Limited (Ltd.) plaats. Deze opgezette constructie had het volgende effect. De werkmaatschappij verlaagde haar fiscale winst door licentievergoedingen af te dragen aan de Ltd. Deze vergoedingen waren in Cyprus belast tegen 10%. De Ltd. keerde de rest van de licentievergoedingen uit aan de trust, die deze bedragen weer doorbetaalde aan de dga. Over dit restant vond geen belastingheffing plaats.
In de problemen door gebruik constructie
In de loop van 2012 begon de Belastingdienst de truststructuur van de dga te onderzoeken. Het bleek dat de truststructuur was opgezet om Nederlandse inkomsten- en vennootschapsbelasting te ontlopen. Maar deze structuur ontbeerde iedere reële economische betekenis. De fiscus constateerde dat Baker Tilly de aangiftes IB/PVV en vennootschapsbelasting van de dga respectievelijk zijn bv’s incorrect had ingediend. De inspecteur legde de bv’s en hun dga dan ook navorderingsaanslagen vennootschaps- respectievelijk inkomstenbelasting op. Daarnaast vond strafrechtelijk onderzoek plaats naar de dga en zijn bv’s. Zij vorderden vervolgens een vergoeding van Baker Tilly voor de schade die zij hadden geleden. De dga en zijn bv’s stellen namelijk dat Baker Tilly ondeugdelijk fiscaal advies heeft gegeven.
Ondeugdelijk advies
Hof Den Bosch redeneert dat gegeven advies niet naar behoren is als het advies niet beantwoordt aan wat men mag verwachten van een redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur. Daarbij moet men ook kijken naar de omstandigheden van dat moment. In dit geval heeft de fiscus de geadviseerde constructie als onzakelijk bestempeld. Baker Tilly heeft dat zelf ook toegegeven. De desbetreffende adviseur wist dus dat het gebruik van deze constructie een risico meebracht. Men mag meer verwachten van een redelijk handelend adviseur, zo oordeelt het hof. Maar de dga en zijn bv’s dragen ook schuld. De dga is namelijk een ervaren ondernemer. Het onzakelijke karakter van de constructie was zo duidelijk, dat hij moet hebben geweten dat het niet fiscaal aanvaardbaar was. Bovendien had Baker Tilly in haar advies gewezen op bepaalde risico’s. De helft van de geleden schade moet daarom voor rekening komen van de dga en zijn bv’s.
Wet: art. 52, eerste en zesde lid AWR en art. 6:119 BW
Bron: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 25 januari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:157, 200.279.124/01
Online cursus Aansprakelijkheid van de adviseur
In welke gevallen kan de belastingadviseur aansprakelijk worden gesteld? En hoe kan de belastingadviseur zich hiertegen wapenen? In deze cursus krijgt u antwoord op deze vragen.
Geef een antwoord