A-G Wattel pleit voor terugwijzing omdat het Hof onvoldoende heeft onderzocht of excessieve licentievergoedingen daadwerkelijk ten goede kwamen aan de dga.
Een dga is sinds 2001 middellijk enig aandeelhouder en directeur van een bv. De bv betaalde licentievergoedingen aan een Stichting Particulier Fonds (SPF) op Curaçao voor het gebruik van een software programma. Deze vergoedingen bedroegen eerst 30% van de omzet en later 50%. Hof ‘s-Hertogenbosch oordeelde dat deze vergoedingen onzakelijk hoog waren in verhouding tot de geleverde tegenprestatie (een basaal en verouderd computerprogramma) en dat een redelijke ondernemer slechts 10% van de omzet zou hebben betaald. Het meerdere werd als verkapte winstuitdeling bij de dga belast over de jaren 2007-2013. Ook negentien andere uitgaven van de bv werden als onzakelijk gecorrigeerd. Voor 2007 paste de inspecteur de verlengde navorderingstermijn toe wegens kwade trouw. In geschil is of de inspecteur de vergoedingen terecht heeft aangemerkt als inkomen uit aanmerkelijk belang.
Toets persoonlijke belangen aandeelhouder centraal
A‑G Wattel oordeelt dat het gerechtshof te kort door de bocht gaat door uitsluitend te kijken naar een ‘wanverhouding’ tussen de hoogte van de licentievergoeding en de waarde van de geleverde software, en daaruit een persoonlijke bevoordeling én bewuste bevoordelingsbedoeling van de aandeelhouder te construeren. Volgens vaste rechtspraak mag alleen sprake zijn van een onzakelijke uitgave en dus een (verkapte) winstuitdeling als ook daadwerkelijk is vastgesteld dat het uitgavexces ten goede komt aan de aandeelhouder of aan diens privésfeer. Het hof had moeten onderzoeken wie uiteindelijk achter de spf zit en of daarmee een bevoordeling van de dga (of diens familie) aannemelijk is. Die toets ontbreekt.
Voorwaarden kwade trouw en genietingsmoment
Ook in de beoordeling van kwade trouw en het moment van genieten schiet het hof volgens de A‑G tekort. Het hof motiveert onvoldoende en verbindt kwade trouw onterecht logisch aan de eerder veronderstelde ‘bewustheid’, zonder vast te stellen dat de dga opzettelijk informatie heeft achtergehouden. Bij de vraag wanneer genoten is, kijkt het hof direct naar de facturering van de spf aan de bv, maar het is niet vast komen te staan dat de dga daadwerkelijk (deels) genieter is van het geld. De verlengde navorderingstermijn is volgens Wattel bovendien niet afdoende onderbouwd: het enkele feit dat is betaald aan een spf op Curaçao is onvoldoende als niet duidelijk is geworden of bij de dga een buitenlands voordeel is opgekomen.
A-G Wattel acht alle vijf cassatiemiddelen gegrond en adviseert terugwijzing naar de feitenrechter.
Wet: art. 4.12 Wet IB, art. 4.43 Wet IB en art. 16 AWR
Geef een reactie