Rechtbank Oost-Brabant oordeelt dat een fiscaal adviseur die welbewust een internationale schijnconstructie opzet en uitvoert zonder ondubbelzinnig te waarschuwen voor de ernstige risico’s, tekortschiet in zijn zorgplicht. De adviseur is daarom aansprakelijk voor de schade die drie zussen lijden nu de Spaanse fiscus de gebruikte Beckham-regeling weigert.
Drie zussen ontvangen in 2014 samen ongeveer 45 miljoen euro uit de verkoop van de familieonderneming, een supermarktformule. Om dividendbelasting over de winstreserves te voorkomen, kloppen zij aan bij een adviseur, die vervolgens BDO inschakelt. BDO adviseert een internationale constructie met een Nederlandse, Luxemburgse en Spaanse component: de vennootschappen verhuizen naar Luxemburg en de zussen emigreren naar Spanje, waar zij gebruikmaken van de Beckham-regeling. Die expatregeling belast alleen Spaans inkomen, mits de emigratie voortvloeit uit een echte Spaanse dienstbetrekking. De zussen zijn echter nooit van plan om in Spanje te werken. Als de Spaanse fiscus de regeling weigert, volgen aanslagen, boetes en zelfs strafvervolging. De zussen stellen BDO aansprakelijk. In geschil is of BDO is tekortgeschoten door deze constructie te adviseren, op te zetten en uit te voeren.
Schijnconstructie zonder echte arbeid
Rechtbank Oost-Brabant stelt vast dat BDO de regie voert over de constructie: zij organiseert de arbeidsovereenkomsten van de zussen, regelt de geldstromen naar de Spaanse vennootschap om de salarissen te financieren en houdt de voortgang in de gaten. Over de feitelijke invulling van het werk gaat het echter nergens. De rechtbank leidt uit de communicatie af dat BDO wist dat de zussen niet echt zouden gaan werken. Zo laat BDO het marktonderzoek naar een supermarktformule niet door de zussen maar door de spaanse BDO-organisatie uitvoeren, terwijl het logo van BDO Spanje later van het rapport blijkt te zijn verwijderd. Ook ondertekenen de zussen een verklaring met onjuistheden over salarisonderhandelingen en functies. Volgens de rechtbank is de opzet alleen bedoeld om op papier aan de Beckham-voorwaarden te voldoen.
Exoneratie en vervalbeding stranden
Wie een schijnconstructie opzet en begeleidt terwijl er geen echte arbeidsrelatie bestaat, handelt niet zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend fiscaal adviseur betaamt, aldus de rechtbank. BDO had ondubbelzinnig moeten waarschuwen voor het simulatieverbod en de fiscale en strafrechtelijke risico’s, en is toerekenbaar tekortgeschoten. Voor fouten van BDO Spanje als hulppersoon is BDO Nederland op grond van art. 6:76 BW aansprakelijk. Het beroep op het vervalbeding en op het exoneratiebeding strandt: gelet op de ernst van de verwijten is dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Wel neemt de rechtbank enige eigen schuld van de zussen aan, omdat zij wisten dat zij alleen op papier aan de voorwaarden voldeden. De rechtbank verwijst de zaak naar de schadestaatprocedure en wijst beide vrijwaringsvorderingen van BDO af.
Wet: art. 6:76 BW Burgerlijk Wetboek Boek 6 | NDFR en art. 6:101 BW Burgerlijk Wetboek Boek 6 | NDFR
Geef een reactie