Een dga kan in diverse hoedanigheden met zijn bv handelen. Van belang is dat zij daarbij op een zakelijk manier met elkaar omgaan. Gebeurt dat niet dan volgt een correctie van de fiscus. Bij een bevoordeling van de dga door de bv, bijvoorbeeld als een bv afziet van een vergoeding voor de door hem gemaakte verbouwingskosten, spreekt men van een ‘verkapt dividend’. Dit specifiek geval speelde onlangs in een zaak voor Hof Amsterdam.
Bv-sfeer of aandeelhouderssfeer
Anders dan de IB-ondernemer die naast een ondernemingssfeer ook een privésfeer kent, heeft een bv slechts een ondernemingssfeer. Toch kan het gebeuren dat de bv zich laat leiden door andere belangen dan de belangen van de (onderneming van de) bv. Bij een bv (een juridische huls) zijn het uiteindelijk natuurlijke personen, zoals de dga die namens de vennootschap optreden. Uitgaven die geen zakelijk karakter hebben, maar alleen het privébelang van de dga tot doel hebben komen dus niet in mindering op het fiscale resultaat van de bv. Deze worden namelijk toegerekend aan de aandeelhouderssfeer. De fiscale winst mag immers niet door het nastreven van aandeelhoudersbelangen worden beïnvloed. Als dat toch gebeurt, brengt de inspecteur een correctie aan. Daarmee elimineert hij onzakelijk elementen uit het ondernemingsresultaat.
Wat is verkapt dividend?
De fiscus is vooral geïnteresseerd in het mogelijk onzakelijke karakter van transacties tussen de dga en zijn bv. Voor zover de uitgave voor rekening is gekomen van de vennootschap, wordt de vennootschap geacht een informele dividenduitkering te hebben gedaan aan de dga voor het (gebruteerde) bedrag van de uitgave. Er is dan sprake van een ‘verkapt dividend’. De bv moet hierover 15% dividendbelasting betalen. De winst zal ook afhankelijk van de specifieke situatie met het bedrag van het verkapte dividend worden verhoogd. De dga is 25% aanmerkelijkbelangheffing verschuldigd over de bevoordeling. De al ingehouden dividendbelasting kan hij hiermee uiteraard verrekenen.
Verschillende hoedanigheden
Een dga kan in meerdere hoedanigheden tot zijn vennootschap staan. Naast directeur en aandeelhouder van de bv, kan hij bijvoorbeeld ook geldverstrekker, geldlener, leverancier, huurder of verhuurder zijn. Men komt pas aan een informele dividenduitkering toe als het duidelijk is dat de dga in zijn hoedanigheid van aandeelhouder is bevoordeeld. Voor de belastingheffing is dan ook relevant vast te stellen in welke hoedanigheid de handeling tussen de bv en de dga heeft plaatsgevonden. Dus als een bv een lening verstrekt aan de dga en de bv scheldt deze op een gegeven moment kwijt, is vooral de reden waarom de lening is kwijtgescholden van belang. Alleen in het geval dat de bv de lening heeft louter kwijtgescholden vanwege aandeelhoudersmotieven is het verlies niet aftrekbaar. Er is dan sprake van een (informele) dividenduitkering aan de schuldeiser in zijn hoedanigheid van aandeelhouder.
Verhuur
In de zaak voor Hof Amsterdam was in geschil of een bv de (boek)waarde van een verbouwing had uitgedeeld aan de dga. De dga ging op een gegeven moment een huurovereenkomst aan met een vof. Dit leidde tot de beëindiging van de huurovereenkomst tussen de dga (verhuurder) en zijn bv. Hierdoor was de voor rekening van de bv gedane verbouwing van de verhuurde panden door natrekking gaan behoren tot het vermogen van de dga. Daarbij was aan de bv geen vergoeding betaald aan de bv. Wel stond de verbouwing nog bij de bv geactiveerd. De inspecteur voerde een correctie uit in de aangifte van de dga en de bv. Volgens hem was er sprake van een verkapte winstuitdeling. De rechter stelde hem in het gelijk. Een zakelijk handelend huurder zou namelijk niet willen meewerken aan beëindiging van de huur indien hem niet door de verhuurder een vergoeding wordt betaald voor gemaakte (verbouwings)kosten. Zakelijk handelende partijen zouden zodanige afspraken maken dat een beëindiging van de huurovereenkomst geen van beiden onzakelijke voordelen geeft. De bv had op basis van de clausule die was opgenomen in de huurovereenkomst een beroep moeten doen op vergoeding van de verbouwingskosten. Nu zij dat niet had gedaan, kwalificeerde het bedrag in kwestie als winstuitdeling.
Bewustheidseis
Meent de fiscus dat sprake is van een (informele) dividenduitkering, dan is het overigens niet voldoende dat de vennootschap is verarmd en de aandeelhouder is bevoordeeld. Zo moet de fiscus nagaan of de bv de dga heeft willen bevoordelen en de aandeelhouder het voordeel ook heeft willen aanvaarden (dubbele bewustheidseis). Het gaat dus erom of de aandeelhouder zich van de bevoordeling bewust is geweest, of redelijkerwijs bewust had moeten zijn.
Zakelijke uitgaven met privékarakter
Ook als de uitgave naar zijn aard zakelijk is, wil dat nog niet zeggen dat deze volledig zakelijk is en dus aftrekbaar. Zo oordeelde de Hoge Raad in het zogenoemde renpaardenarrest (van 14 juni 2002, LJN: AB2865) dat de uitgaven van een bv niet zakelijk (en dus niet fiscaal aftrekbaar) waren, omdat zij waren gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder. Deze opvatting kwam ook terug in het zogenoemde Bentley-arrest (van 18 april 2008, LJN: BC9548) waarin een dga de kosten en lasten van talloze luxe en dure auto’s wilde aftrekken. Dus voor zover de uitgaven niet dienstbaar zijn aan de ondernemingsuitoefening van de bv, maar alleen zien op de aandeelhouder, zijn deze niet aftrekbaar.
Meer informatie: Hof Amsterdam, 19-07-2012 (gepubliceerd 3 oktober 2012), LJN: BX8798
Geef een reactie