De ‘bezitseis’ in de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet (hierna: BOR) moet voorkomen dat belastingplichtigen op oneigenlijke wijze gebruik maken van de BOR. De staatssecretaris van Financiën was van mening dat de bezitseis ook zag op de uitbreiding van de onderneming door overname. Gelukkig heeft de Hoge Raad hier in zijn arresten van 29 mei 2020 een stokje voor gestoken.
Met de bezitseis heeft de wetgever invulling willen geven aan de doelstelling van de BOR: het uitsluitend faciliëren van reële bedrijfsopvolgingen, alsmede het voorkomen van misbruik. Van misbruik is sprake indien kort voor schenken of overlijden belast beleggingsvermogen wordt omgezet vrijgesteld ondernemingsvermogen.
Ondernemingseis
Een onderdeel van de bezitseis is de ‘ondernemingseis’. Deze houdt in dat de vennootschap (of het concern) gedurende de bezitsperiode van vijf jaar (schenken) of één jaar (overlijden) dezelfde materiële onderneming moet hebben gedreven. De staatssecretaris van Financiën was van mening dat de bezitseis ook van toepassing was op de uitbreiding van de onderneming.
Dit standpunt kon tot onredelijke uitkomsten leiden indien de overname van de onderneming (in de vorm een activa-passiva-transactie dan wel overname van aandelen in een werkmaatschappij) was gefinancierd uit de ‘overnamekas’. Een overnamekas kwalificeert in de regel namelijk als ondernemingsvermogen voor de BOR. Het toepassen van de bezitseis op de overgenomen onderneming heeft dan het (merkwaardige) gevolg dat vrijgesteld ondernemingsvermogen (overnamekas) ‘transformeert’ in belast ondernemingsvermogen. Vanuit BOR-perspectief konden belastingplichtigen zich door een overname dus behoorlijk in de vingers snijden!
Arresten 29 mei 2020
De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 29 mei 2020 korte metten gemaakt met het standpunt van de staatssecretaris van Financiën. Voor een samenvatting van de arresten, zie ‘Ondernemingseis BOF geldt per deelneming‘ en ‘HR: 5-jaarstermijn BOR geldt niet voor losse activa en passiva’ Kort en bondig zegt de Hoge Raad dat uit de wettekst niet valt af te leiden dat de bezitseis ook van toepassing is op de uitbreiding van de onderneming. De uitbreiding van een onderneming betekent dus niet dat belastingplichtigen een deel van de BOR-grondslag gedurende vijf respectievelijk één jaar kwijtraken. Voor de bedrijfsopvolgingspraktijk zijn dit dan ook belangwekkende arresten.
Addertje onder het gras
Er zit nog wel een klein addertje onder het gras. De Hoge Raad maakt namelijk een uitzondering voor de situatie dat de overgenomen onderneming niet opgaat in de onderneming van de overnemer, maar als een zelfstandige (objectieve) onderneming moet worden gezien. Dan geldt de bezitseis namelijk wel voor de overgenomen onderneming.
Of sprake is van een zelfstandige objectieve onderneming is afhankelijk van de feitelijke situatie. De wijze van organisatie, de aard van de activiteiten, alsmede de verwerking in de boekhouding zijn daarbij belangrijke factoren. In zijn algemeenheid merk ik op dat als de overgenomen ondernemingsactiviteiten qua aard overeenkomen met de aard van de bestaande ondernemingsactiviteiten, de overgenomen onderneming ‘opgaat’ in de bestaande objectieve onderneming. Denk hierbij aan een grote kledingketen die een kledingfiliaal overneemt. Zou de kledingketen daarentegen een fietsenwinkel overnemen dan is de fietsenwinkel een aparte objectieve onderneming vanwege de uiteenlopende aard van de activiteiten. Hiervoor geldt dan een afzonderlijke bezitseis. Het is nog even afwachten of de Belastingdienst via de ‘objectieve onderneming’ toch nog zijn gelijk zal proberen te halen.
Mr. Almer M.A. de Beer is werkzaam bij het bureau vaktechniek fiscaal, Grant Thornton.
Geef een reactie