De wet stelt dat een holding een liquidatieverlies pas kan aftrekken als de onderneming van het geliquideerde lichaam is gestaakt of door een derde is voortgezet. Of aan deze zogeheten niet-voortzettingseis wordt voldaan, moet men toetsen aan de hand van de omstandigheden op het tijdstip van de voltooiing van de vereffening. Dit blijkt uit een arrest van de Hoge Raad, waarop mr. Kristel Tijsterman, Partner bij Atlas Fiscalisten, haar commentaar geeft.
Normaal gesproken zijn verliezen op deelnemingen als gevolg van de deelnemingsvrijstelling niet aftrekbaar. Een uitzondering geldt voor verliezen als gevolg van het liquideren van het lichaam waarin de holding een deelneming houdt: de liquidatieverliesregeling. De wet stelt als voorwaarde voor de aftrek van het liquidatieverlies dat de onderneming van het ontbonden lichaam volledig is gestaakt of door een derde is voortgezet. Deze voorwaarde staat bekend als de niet-voortzettingseis. De vraag is echter wat het toetsmoment is voor de niet-voortzettingseis. Advocaat-generaal (A-G) Wattel pleitte om deze toets te houden op het moment waarop de vereffening is voltooid. Zie ook: ‘A-G: toets verbondenheid na voltooiing vereffening’. De Hoge Raad volgt zijn advies op.
Volgens de Hoge Raad wil de wetgever voorkomen dat een concern haar mogelijkheden tot verliesverrekening kan verruimen door de onderneming van een lichaam te verplaatsen binnen een concern. De Hoge Raad leidt uit de wetsgeschiedenis af dat de wetgever de aftrek van het liquidatieverlies wil uitstellen tot het latere moment van staking of voortzetting door een derde. Een volledig afstel van de aftrek van het liquidatieverlies is ongewenst. Het doel van de wetgever is het beste te realiseren als de toetsing van de niet-voortzettingseis plaatsvindt wanneer de vereffening is voltooid. Zo voorkomt men namelijk dat een concern een liquidatieverlies helemaal niet kan aftrekken. Dankzij dit oordeel kan de belanghebbende N.V. haar liquidatieverlies aftrekken.
Commentaar mr. Kristel Tijsterman
De achtergrond van de voorzettingseis is het voorkomen van verliesverrekening bij een deelneming te vervangen door een liquidatieverlies bij de moedervennootschap door een overdracht van de activiteiten binnen concern gevolgd door een liquidatie van de deelneming. De wet stelt daarom als voorwaarde voor de aftrek van het liquidatieverlies dat de onderneming van het ontbonden lichaam volledig is gestaakt of door een derde is voortgezet. In de prakrijk gebeurt het regelmatig dat een onderneming eerst binnen de groep wordt voortgezet en later door een niet verbonden lichaam (bijvoorbeeld door een verkoop van de aandelen in de voortzetter). Zo ook in dit geval. De geliquideerde vennootschap (X) heeft eerst haar activiteiten binnen concern overgedragen en later werd de overnemende vennootschap verkocht; er was niet langer sprake van verbondenheid tussen X en de voortzetter. De vraag is of de voortzettingseis hier het nemen van een liquidatieverlies op X belemmert. In de praktijk is de toepassing van de liquidatieverliesregeling in een dergelijk geval een bijzonder lastig vraagstuk.
Wettekst & parlementaire geschiedenis
De wettekst en parlementaire geschiedenis geven weinig richting op welk moment getoetst moet worden of de onderneming al dan niet binnen concern is voortgezet. Uit een grammaticale lezing van de wettekst (door een verbonden lichaam is voortgezet) kan worden afgeleid dat het moment van voortzetting het relevante toetsmoment is voor de verbondenheid. De wettekst laat echter ook andere grammaticale interpretaties toe.
Visie Staatssecretaris en literatuur
Uit het Besluit Deelnemingsvrijstelling (2019 en in eerdere versies) blijkt dat de Staatssecretaris van mening is de verbondenheid al moet worden beoordeeld bij de voorzetting en niet op het vereffeningsmoment. In dit geval is er dan geen liquidatieverlies mogelijk. Het standpunt van de Staatssecretaris vindt bijzonder weinig steun in de fiscale literatuur.
Hoge Raad
De Hoge Raad oordeelt in het licht van de doel en strekking van deze bepaling. De niet-voortzettingseis heeft een antimisbruikmaatregel: het is onwenselijk dat een concern naar goeddunken de verliesverrekeningsmogelijkheden bij een dochtervennootschap kan verruilen voor een liquidatieverlies bij de moedervennootschap. De wetgever heeft dit willen tegengaan door aftrek van een liquidatieverlies niet eerder toe te staan dan op het moment dat de band tussen de onderneming van de ontbonden dochtervennootschap en het concern daadwerkelijk is verbroken. De Hoge Raad oordeelt dat in dit systeem een toetsing naar de verbondenheid op het moment van voltooiing van de vereffening past (en niet bij de voortzetting zelf).
Praktisch nut
Dit arrest geeft de gewenste duidelijkheid voor de situaties waarbij de voortzetter later wordt vervreemd. Met deze uitleg wordt voorkomen dat voor een aantal situaties uitstel van het nemen van een liquidatieverlies onbedoeld leidt tot afstel. Voor belastingplichtigen is deze uitkomst is dan ook zonder meer bevredigend. Tijd voor weer een herdruk van het Besluit Deelnemingsvrijstelling.
Wet: art. 13d, elfde lid onderdeel b en 13e Wet Vpb 1969
Meer informatie: Hoge Raad 7 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:886
Geef een antwoord