Op 15 april 2016 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een zaak waarin de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF) op een vastgoed-bv centraal stond. De Hoge Raad volgt het oordeel van Hof Arnhem-Leeuwarden die de belastingplichtige op 12 mei 2015 al in het gelijk had gesteld. Nu is dus bevestigd dat de toepassing van de BOF op de verkrijging van aandelen in een vastgoed-bv onder omstandigheden zeker mogelijk is.
Bij een schenking of vererving van aandelen in een vastgoed bv kan men in veel gevallen geen beroep doen op de doorschuiffaciliteit in de aanmerkelijkbelangregeling en de vrijstelling in de Successiewet. Deze bedrijfsopvolgingsfaciliteiten (kortweg BOF) zijn namelijk alleen maar van toepassing als sprake is van ondernemingsvermogen. De fiscus stelt zich in de praktijk op het standpunt dat verhuurd vastgoed geen ondernemingsvermogen is. Dit houdt in dat bij de overgang van een vastgoedportefeuille, bijvoorbeeld in geval van overlijden, de totale belastingheffing kan oplopen tot 40%. Als de vastgoedexploitatie wél als ondernemingsvermogen zou worden aangemerkt zou de belastingheffing in potentie slechts enkele procenten bedragen. In dat geval kan men namelijk profiteren van de BOF. Het weigeren van de BOF bij de overgang van aandelen in vastgoed bv’s kan echter leiden tot ernstige liquiditeitsproblemen waardoor het voortbestaan van het bedrijf in gevaar kan komen.
Casus
De zaak waarin de Hoge Raad nu uitspraak heeft gedaan draaide om een schenking van (gecertificeerde) aandelen in een bv die aan het hoofd staat van een vastgoedconcern. Op geconsolideerde basis is dus sprake van een vastgoed-bv. Het concern bezit een zeer omvangrijke vastgoedportefeuille met een substantiële waarde. Het concern heeft diverse werknemers in dienst met veel kennis en ervaring op het gebied van vastgoed. Er is sprake van een commerciële, juridische en administratieve afdeling en een eigen technische dienst. Klein tot middelgroot onderhoud van de onroerende zaken wordt door de eigen technische dienst uitgevoerd. Grotere verbouwingen worden uitbesteed aan externe partijen, waarbij de werknemers toezicht hielden.
De Belastingdienst was van mening dat de vastgoed-bv geen onderneming drijft en dus niet voor de toepassing van de BOF in aanmerking komt. Hof Arnhem oordeelde echter dat er wél sprake was van een onderneming. Volgens het Hof ging het door de vastgoed-bv behaalde rendement het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven. Het gaat dan om het directe rendement en het indirecte rendement, ofwel de waardestijging. Daarnaast oordeelde het Hof dat een vergelijking met algemene rendementen van de ROZ/IPD Nederlandse vastgoedindex niet bruikbaar is. Tevens oordeelde het Hof dat de arbeid qua aard en omvang meer heeft omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Het Hof kwam tot dit oordeel o.a. op basis van de kennis en ervaring van de werknemers, de grote verbouwingswerkzaamheden onder eigen toezicht en de verschillende afdelingen waarover de vastgoed-bv beschikte.
De Hoge Raad oordeelt nu dat het Hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Hiermee is definitief komen vast te staan dat de toepassing van de BOF op de verkrijging van aandelen in een vastgoed-bv mogelijk is. Wel is van belang dat uit het arrest niet kan worden afgeleid dat vastgoedexploitatie in alle gevallen als een onderneming kwalificeert. Dit zal steeds afhangen van de feiten en omstandigheden in het concrete geval. In iedere specifieke casus zal men dus moeten worden of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer.
Mr. drs. O. (Onno) Adriaansens en dr. A. (Aad) Rozendal zijn beiden werkzaam als belastingadviseur bij RSM Netherlands Belastingadviseurs N.V., laatstgenoemde als Hoofd Bureau Vaktechniek Fiscaal. Rozendal is tevens als docent verbonden aan de leerstoelgroep belastingrecht van de Universiteit van Amsterdam.
Meer informatie: Hoge Raad, 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:633
