HR: ook niet-werkdagen tellen mee voor 183-dagenregeling

Voor de 183-dagen-eis in artikel 15 van het belastingverdrag met België gaat het om de aanwezigheid in de werkstaat, en zijn dus ook de aan het werk gerelateerde dagen waarop men niet werkt van belang. Een belangrijke uitspraak voor de praktijk, aldus Mr. Hans de Vries.

In deze zaak ging het om een in België woonachtige dga van een Belgische BVBA die in 2009 feitelijk 181 dagen in Nederland werkte voor een Nederlandse opdrachtgever. Ter discussie stond of men in Nederland belasting mocht heffen over het salaris genoten in verband met de Nederlandse werkzaamheden, en zo ja, of de inspecteur de fictiefloonregeling kon toepassen. Volgens Rechtbank Zeeland-West-Brabant en het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch tellen dagen die een puur privékarakter hebben niet mee voor de 183-dagen-eis in artikel 15 van het verdrag. Omdat de dga slechts 181 dagen in Nederland was verbleven voor werk, kon de belastingheffing dan niet aan Nederland toekomen. Volgens A-G Niessen moet men bij de berekening van de 183-dagenperiode echter de ‘physical presence methode’ hanteren. Omdat echter zowel de rechtbank als het hof niet hadden vastgesteld hoeveel dagen (inclusief niet-werkdagen) de dga in Nederland was bleven, adviseerde de A-G tot verwijzing voor verder onderzoek.

Fysieke aanwezigheid is maatgevend

De Hoge Raad oordeelt dat het hof onterecht alleen de feitelijke werkdagen in Nederland in aanmerking heeft genomen ten aanzien van de 183-dagen-eis. Omdat bij de tekst van het belastingverdrag aansluiting is gezocht bij het OESO-modelverdrag, is voor de uitleg van artikel 15 het OESO-commentaar van grote betekenis. Daaruit volgt dat dagen van verblijf in de werkstaat niet alleen de daadwerkelijke werkdagen betreffen, maar ook de overige dagen van aanwezigheid in de werkstaat die enig verband houden met de werkzaamheden daar. Zoals zaterdagen, zondagen, vakanties en vrije dagen voor, tijdens of na beëindiging van werkzaamheden of korte onderbrekingen daarvan. Verwijzing moet volgen voor nader onderzoek naar het aantal verblijfdagen in Nederland. Als de dga meer dan 183 dagen in Nederland is verbleven moet men het te belasten loon volgens de Hoge Raad vaststellen met toepassing van de fictiefloonregeling, aangezien de dga een aanmerkelijk belang heeft in de BVBA.

Reactie mr. Hans de Vries

Taxence vroeg mr. Hans de Vries, Senior manager Tax Global Employer Services bij Deloitte, om een reactie op deze uitspraak. ‘In deze uitspraak bevestigt de HR dat bij de toepassing van de 183-dagenregel uit het verdrag Belgie-Nederland de fysieke aanwezigheid doorslaggevend is en dat daarbij niet relevant is waarom de belastingplichtige fysiek in Nederland aanwezig was. Een paar keer op zaterdag in Nederland winkelen kan daardoor voor deze dga het verschil maken tussen wel of niet in Nederland belastingplichtig zijn. Als eenmaal is vastgesteld dat Nederland mag heffen dan geldt voor de vraag over welk gedeelte van het loon er geheven wordt, dat alleen de werkdagen meetellen. Voor de allocatie van het loon geldt dus een andere dagenbreuk dan voor de toepassing van de 183-dagenregel. Voor de praktijk is dit een belangrijke uitspraak die ervoor zorgt dat voor de 183-dagenregel alleen maar hoeft te worden geturfd hoe vaak iemand in Nederland was, zonder dat daarbij de reden voor het verblijf hoeft te worden meegenomen.’