Volgens de Hoge Raad kan een gemeente die een schoolgebouw laat bouwen en dit vervolgens overdraagt aan een door haar opgerichte stichting in sommige gevallen toch recht hebben op btw-aftrek.
Ondernemers en rechtspersonen die misbruik maken van het btw-recht hebben geen recht op
btw-aftrek. Zo oordeelde de Hoge Raad een paar maanden geleden dat een gemeente die speciaal voor de bouw van een nieuw schoolgebouw een stichting oprichtte geen recht had op btw-aftrek, omdat zij de stichting alleen had opgericht met het enige doel om zelf btw te mogen aftrekken. Zie in dit kader het bericht ‘Sale-and-lease-back constructie gemeente was misbruik van recht’.
Fraus legis
In een zaak die kort hierna volgde was volgens Hof Den Haag sprake van een vergelijkbaar geval. Het ging in deze zaak ook om een gemeente die via een stichting alle btw die drukte op de bouw van een schoolgebouw en een sporthal (hierna: schoolgebouw) wilde aftrekken. Het schoolgebouw werd in dit geval gebruikt door drie scholen en niet door de gemeente zelf. De gemeente koos ervoor om het schoolgebouw niet over te gedragen aan het bevoegd gezag van de scholen, maar verkocht dit voor een bedrag lager dan de kostprijs aan een door haar opgerichte stichting. De gemeente verstrekte de stichting in dit kader een aflossingsvrije geldlening tegen een rente van 0,5%. De inspecteur ging niet akkoord met de btw-aftrek, omdat hij vond dat sprake was van misbruik van recht (fraus legis).
Meest voordelige optie
De Hoge Raad was echter een andere mening toegedaan. De gemeente had namelijk op grond van de Wet primair onderwijs twee mogelijkheden. Voor de scholen die zij niet in stand hield, kon zij het schoolgebouw overdragen of zij kon met het bevoegd gezag van de scholen overeenkomen dat het schoolgebouw bij haar in eigendom zou blijven. Voor de openbare school die in stand werd gehouden door een stichting had zij de mogelijkheid om het schoolgebouw over te dragen aan de stichting die zij had opgericht. Volgens de rechter was de gemeente niet verplicht te kiezen voor de mogelijkheid waarbij het hoogste bedrag aan omzetbelasting zou zijn verschuldigd. Maar zij had het recht om haar activiteit zodanig te vorm te geven dat de omvang van de belastingschuld beperkt zou blijven. Er was dus geen sprake van misbruik van recht. De inspecteur had bovendien niet aannemelijk gemaakt dat de overeengekomen vergoeding kunstmatig was, in die zin dat de gemeente in feite geen of slechts een symbolische vergoeding van de stichting had bedongen en ontvangen.
Meer informatie: Hoge Raad, 29 juni 2012, LJN: BR4525
Geef een reactie